裁判字號：臺灣桃園地方法院104年原訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國105年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度原訴字第23號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林致瑄指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第24916號），本院判決如下：
主文林致瑄共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之MOII廠牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之愷他命拾包（含包裝袋拾只，驗餘毛重合計二十一點一九一二公克）、MOII廠牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之愷他命拾包（含包裝袋拾只，驗餘毛重合計二十一點一九一二公克）、MOII廠牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林致瑄與真實姓名年籍不詳綽號「弟」之成年男子（現由檢察官另行偵辦中），均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，共組販毒集團，雙方議定由綽號「弟」之男子先以門號0000000000號行動電話發送販賣愷他命之簡訊至不特定人之手機中，「弟」並交付愷他命及專供販賣愷他命聯絡使用之門號為0000000000號，而廠牌則係MOII之行動電話予林致瑄，待有不特定欲購買愷他命之人回撥門號0000000000號行動電話予「弟」表示欲購買愷他命時，「弟」即再持門號0000000000號行動電話，撥打予林致瑄所持用之前開門號0000000000號行動電話，指示其前往指定地點，而以每大 包愷 他命新臺幣（下同）1,000元；每小包愷他命500元之價格，販售予前來欲購買愷他命之人，而林致瑄每出售
1包愷他命，其可從中抽取100元之報酬。嗣林致瑄與綽號「弟」之成年男子分別依上揭方式為下列之販賣愷他命行為：
㈠ 李亭瑤 於民國103年11月10日上午7時40分不久前之某時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打「弟」前開持用之門號0000000000號行動電話與「弟」聯繫，並於通話中表示欲購買愷他命之意，經「弟」表示允售之意後，「弟」旋即持門號0000000000號行動電話撥打予林致瑄所持用之門號0000000000號行動電話，指示其前往桃園市中壢區（改制為桃園縣中壢市，下同） 林森路 與執信一街交岔路口之7-11統一超商進行交易，林致瑄隨即於同日上午7時40分許抵達前開統一超商，當場交付價值1,000元之愷他命1包予李亭瑤，並收取李亭瑤所交付之款項1,000元而完成交易。
㈡李亭瑤於103年11月11日下午2時不久前之某時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打「弟」前開持用之門號0000000000號行動電話與「弟」聯繫，並於通話中表示欲購買愷他命之意，經「弟」表示允售之意後，「弟」旋即持門號0000000000號行動電話撥打予林致瑄所持用之門號0000000000號行動電話，指示其前往桃園市○○區○○○街○○○號前進行交易，林致瑄隨即於同日下午2時許抵達該處，當並交付毛重2.89公克之愷他命1包予李亭瑤，並收取李亭瑤所交付之款項1,000元而完成交易。
二、嗣林致瑄、李亭瑤於完成前開㈡所示之交易後，適員警行經該處，見渠2人形跡可疑，當場上前盤查因而查獲，並自林致瑄身上扣得愷他命9包（毛重18.31公克，鑑驗取用0.0036公克，驗餘毛重18.3064公克）、販賣毒品所得1,000元及MOII廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000，含
SIM卡：0000000000號1枚，起訴書誤載為0000000000號，應予更正），及與本件無關之現金6,200元、門號0000000000號行動電話1支；另自李亭瑤身上扣得前開購買之愷他命
1包（毛重2.89公克，鑑驗取用0.0052公克，驗餘毛重2.8848公克），而查悉上情。
三、案經桃園縣（現改制為桃園市，下同）政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人李亭瑤於警詢中所為證述，對被告而言，雖屬傳聞證據，惟查，前開證人之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告及其之指定辯護人於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之
5之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據部分之證據能力，檢察官、被告及其指定辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告林致瑄就前開犯罪事實一㈠、㈡，迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦承不諱（見103年偵字第24916號卷第9頁正面至第12頁背面、第43頁至第45頁、第62頁至第64頁；104年原訴字第23號卷第25頁正面、第36頁背面），核與證人李亭瑤於警詢時證稱，其有分別於事實欄一㈠、㈡所示之時、地各向被告購買1,000元之愷他命1包等語大致吻合（見103年偵字第24916號卷第15頁正面至第17頁背面）；復有刑案現場照片、台灣大哥大、遠傳之通聯紀錄資料查詢等在卷可稽（見103年偵字第24916號卷第29頁至第35頁、第86頁正面至第88頁），且被告遭扣得之結晶顆粒9包（毛重18.31公克，鑑驗取用0.0036公克，驗餘毛重18.3064公克）、證人李亭瑤向被告購入而於其身上遭扣得之結晶顆粒1包（毛重2.89公克，鑑驗取用0.0052公克，驗餘毛重2.8848公克），經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確均含有愷他命之成分，此亦有該公司103年11月26日UL/2014/B0000000號、UL/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見103年偵字第24916號卷第54頁、第83頁），另有扣案之MOII廠牌之行動電話（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡：0000000000號1枚）1支及販賣愷他命所得1,000元可資佐證，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。又被告每販賣1包愷他命即可從中賺取100元，業據被告 陳明 在案，則其本件顯有牟利之意圖，至為灼然。是被告前開犯行，事證已臻明確，均堪認定，均應予以依法論科。
二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件行為後，毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第
3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑部分：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
㈡是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告2次因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與前開2次販賣第三級毒品罪間，有法條競合關係，均不另論罪。又毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而被告前開2次販賣愷他命前持有之愷他命之持有行為，均無證據證明，其純質淨重已逾20公克，自應為被告有利之認定，則持有該重量第三級毒品愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告前揭2次持有第三級毒品之行為，即不成罪，自均無為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決參照）。再被告就前揭事實欄一㈠、㈡所示之犯行與真實姓名年籍不詳、綽號「弟」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又按由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次販賣毒品犯行應採一罪一罰方符立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照），是被告所犯上述2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查、本院審理中就其所犯之前揭2次販賣第三級毒品愷他命犯行，均予以自白不諱（見103年偵字第24916號卷第63頁；104年原訴字第23號卷第25頁正面、第36頁背面），是均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予以減輕其刑。
㈣再同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本院考量被告所犯之事實欄一㈠、㈡所示之販賣毒品犯行，其販賣毒品之數量均甚微，金額不高，應係毒品交易之下游端，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，其數量、所得非鉅，與大量出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告涉案情節論，惡性尚非重大不赦，是即使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑並科予其最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並均予以遞減其刑。
㈤爰審酌被告明知愷他命戕害人民身心，施用者除殘害自身外，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購買毒品鋌而走險之情形，更不可勝計，被告為圖一己私利，竟為2次販賣第三級毒品之行為，影響國民身心健康及社會風氣，兼衡其所販賣第三級毒品之期間、2次販賣之數量及各次販賣所得之利益，暨被告自始即坦承本件犯行，犯後態度良好；另衡酌其自陳教育程度為大學肄業、家庭經濟狀況貧寒（見103年偵字第24916號卷第9頁正面）等一切情狀，就其前揭犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行，均量處有期徒刑1年3月，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠被告本件於犯罪事實一㈡所遭扣案之愷他命9包（毛重18.3
1公克，鑑驗取用0.0036公克，驗餘毛重18.3064公克），係被告於事實欄一㈡所示之時、地，販賣之第三級毒品予李亭瑤所餘之毒品；另被告甫販賣予李亭瑤，即自李亭瑤身上扣得之愷他命1包（毛重2.89公克，鑑驗取用0.0052公克，驗餘毛重2.8848公克），則係被告於事實欄一㈡所示之時、地，販賣予證人李亭瑤之第三級毒品，並據其陳述明確，均應依刑法第38條第1項第1款之規定在該次犯罪主文項次下宣告沒收。至包裝上開毒品所用之包裝袋10只，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函可資參照，足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之愷他命一體視為違禁物而併予沒收，另上開第三級毒品愷他命經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，是關乎共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應改採各人分受所得之數為沒收，此有最高法院一０四年度第十三次刑事庭會議決議可資參照。查被告於犯罪事實一㈠販賣第三級毒品愷他命所得之價金係1,000元，然該筆款項被告僅取得其中之100元，業據其陳明在案，則屬被告個人因犯罪所得之財物應僅為100元，而又該100元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在被告所犯犯罪事實欄一㈠該次販賣毒品犯行下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。又被告於犯罪事實一㈡販賣第三級毒品愷他命所得之價金係1,000元，且被告尚未與共犯「弟」朋分該筆款項，即遭員警查扣，業經被告陳稱明確，故該筆1,000元款項，自應認係全數由被告個人取得，應為其個人犯罪所得之財物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次販賣第三級毒品之主刑項下諭知沒收，另因被告犯罪所得之1,000元既遭扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之必要，予以敘明。
㈢再被告遭扣案之MOII廠牌之行動電話（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡：0000000000號1枚），係被告用以與前開真實姓名年籍不詳之綽號「弟」之成年男子聯繫本件2次販賣第三級毒品愷他命予李亭瑤所用之物，再前揭門號之行動電話雖非係被告所有，然該行動電話既係由共犯「弟」交付被告使用，已見「弟」就前開行動電話具有處分權之情甚明，堪認該行動電話確屬「弟」所有無訛，爰依共同正犯沒收理論，依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該主文項次下予以宣告沒收。又上開行動電話既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話雖均為「弟」所持用，且分別係用以聯繫被告及李亭瑤，用於本件2次販賣第三級毒品所用之物，惟既「弟」並未到案，且遍查全卷，亦無相關證據可資證明，前揭門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話係屬「弟」所有，自均不予宣告沒收。又被告遭扣得之門號0000000000號行動電話1支，被告就該行動電話係供其個人使用，而與本件販賣第三級毒品愷他命無涉；另自被告身上扣得之6,200元則係其個人所有，欲用以繳納機車貸款等情，陳明在案，復依卷內證據資料所示，亦均查無與其本件犯行有涉，自均不予宣告沒收，均予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國105年1月18日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國105年1月18日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。