裁判字號：最高法院98年台上字第3375號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三七五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○（即林獻欣）
號選任辯護人蔡文斌律師
王建強 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊商江 律師
曾柏暠 律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十六年度重金上更㈡字第三五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二０四號、九十年度偵字第二二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決㈠、認定上訴人即被告乙○○於民國八十八年間，係股票上櫃公司東榮纖維工業股份有限公司（下稱東榮公司），及東榮公司轉投資之子公司東雅投資股份有限公司（下稱東雅公司）董事長；被告甲○○係東榮公司副總經理及東雅公司之股東； 蔡修明 係東榮公司監察人； 蔡澤霖 、 蔡勝昌 均係東榮公司之董事； 劉月雲 與 蔡勝佳 均係東榮公司之股東； 鄭茂松 係懋輝實業股份有限公司及聯億實業股份有限公司董事長。詎乙○○、劉月雲基於共同概括犯意之聯絡，自八十八年四月二十一日起至八十八年五月五日止，由乙○○向不知情之蔡澤霖、蔡修明、蔡勝昌、蔡勝佳等人稱，為履行東榮公司於八十六年申請股票上櫃時，對「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心」為分散股權之承諾，需轉讓持股，蔡澤霖、蔡修明、蔡勝昌、蔡勝佳因未實際參與東榮公司之經營，乃將轉讓持股之事委由乙○○全權處理。詎乙○○取得上開轉讓持股之資金後，竟與劉月雲基於共同犯意之聯絡，連續意圖抬高或壓低東榮公司在店頭交易市場之股票交易價格，由劉月雲依乙○○之指示下單操作，而以彼等及由甲○○主持之東雅公司，暨不知情之 蔡碧娥 、 林競珍 、 邱盈良 、 曾林秀霞 、蔡喬林、 林佳蓉 、 翁銘隆 、 翁銘宏 、 林秋穎 、 沈孟樺 、 張雅惠 、呂楊榮秀、 陳怡菁 、 鄭清長 、 黃馨慧 及 邱榮華 、 呂明哲 等十七名人頭戶之名義，在上開期間同步在日盛證券台南分公司、寶來證券台南分公司及台北市復興分公司、京華證券台南分公司（現更名為元大京華長榮分公司）、亞洲證券台南分公司（現更名為元大京華台南亞洲分公司）、台灣證券永康分公司開戶，利用彼等及前開人頭戶等之戶頭，共同意圖抬高或壓低集中市場於如原判決附表５所示之有價證券之交易價格，自行或以不知情之蔡碧娥等十七名人頭戶，連續於尾盤以高價買進或低價賣出之方式，製造東榮公司股票交易活絡之假象，以吸引市場投資人追價買進。乙○○及劉月雲操縱股票價格籌措之資金，則分別在上開開戶證券公司所屬之台新銀行、寶島銀行之台南分行、中國信託銀行台北市城東分行、華南銀行東台南分行、農民銀行開元分行等之帳戶間，循環轉帳使用，以規避查緝等情。㈡、另以公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○、蔡修明、蔡澤霖、蔡勝昌、劉月雲、蔡勝佳、鄭茂松等人，共同基於概括犯意之聯絡，自八十八年二月一日起至八十八年五月五日之期間，由甲○○、乙○○、蔡澤霖、蔡修明、蔡勝昌、蔡勝佳聯合市場派股東劉月雲，共同謀議籌措資金，意圖抬高或壓低東榮公司在店頭交易市場之股票交易價格，製造東榮公司股票交易活絡之假象，以吸引市場投資人追價買進，嗣後再伺機連續以彼等及東雅公司、東傑公司、蔡碧娥等十六名人頭戶之名義，在日盛證券台南分公司等開戶，而以高價賣出低價買進賺取差價之手法，牟取不法利益。彼等操縱股票價格籌措之資金，則分別在台新銀行等所開立之帳戶間，循環轉帳使用而規避查緝。另蔡修明及鄭茂松復分別提供相關帳戶，作為乙○○等人操縱東榮公司股票價格之資金運用帳戶，以逃避查緝等情。因認甲○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，涉犯同法第一百七十一條罪嫌。惟經審理結果，不能證明甲○○有上開犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○共同違反意圖抬高或壓低集中市場東榮纖維工業股份有限公司有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑；改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，而其所記載之事實、理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，始屬適法。原判決說明乙○○所為係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而應依八十九年七月十九日修正前之同法第一百七十一條處罰（原判決第二十一頁第二至四行）等情。而八十九年七月十九日修正前之證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第四款，分別規定「違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金」、「對於在證券交易所上市之有價證券，『不得』有左列各款之行為：……四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」，係以「不得」意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，為其犯罪構成要件。則依上開規定論處被告罪刑時，就上開「不得」之犯罪構成要件，自應於事實及主文欄為明確之記載方合。乃原判決論乙○○以上開罪名，其於事實及主文欄俱未記載上開罪名「不得」之犯罪構成要件，而僅於主文欄諭知：「乙○○共同違反意圖抬高或壓低集中市場東榮纖維工業股份有限公司有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定……」，致乙○○上訴意旨得據以指摘，其主文及事實欄之認定記載，與理由欄之論述說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，係以乙○○為了圓謊，乃安排營業員與劉月雲在走馬瀨農場補簽虛偽委託書（原判決理由甲、貳、三、㈡），為其主要論據之一。然原判決於理由欄復又援引劉月雲於原審更審前證稱：「（你去走馬瀨農場開會，是誰找你去？）是甲○○，那一次是補開買賣股票委託書給營業員，我也是在那一次才見過所有的營業員」（原判決第十一頁第八至十行）等情，為認定乙○○有如原判決事實欄所載犯行之主要論據之一。而苟原判決上開論述說明俱屬事實，則營業員與劉月雲在走馬瀨農場補簽虛偽委託書，其究係乙○○所安排？抑係甲○○所安排？即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕併以上開非無疑義之理由，即為不利乙○○之認定，致乙○○上訴意旨得據以指摘。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、原判決於事實欄認定記載：乙○○、劉月雲基於共同概括犯意之聯絡，自八十八年四月二十一日起至八十八年五月五日止，為如原判決事實欄所載之犯行，即意圖抬高或壓低集中市場東榮纖維工業股份有限公司有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出（原判決第二頁第十一行）等情。乃原判決或於理由欄甲、貳、五說明：乙○○與劉月雲自八十八年四月二十二日起至同年五月五日止，意圖抬高集中交易市場東榮公司股票之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，有下列事證足資證明……；或又說明：東榮公司股票於查核期間之價量變化情形，自八十八年二月一日起至同年四月二十一日止，該期間價格明顯於二十點七元至二十一點九元間震盪，日平均成交量僅203仟股，其後因乙○○等投資人集團大量買進賣出，日均量擴大至4047仟股……乙○○等相關投資人集團，自八十八年四月二十二日起至五月五日止，股價上漲期間計有八日營業日，有影響價格之情形（原判決第十七頁第十九至二十六行）；或另說明：檢察官指乙○○自八十八年二月一日起至同年四月二十一日止，高價賣出或低價買進東榮公司股票部分，並未構成意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定。因檢察官認乙○○被訴此部分犯行，與乙○○有罪部分係屬同一事實，爰不另為乙○○無罪之諭知（原判決理由欄甲、貳、十五）等情。則乙○○等意圖抬高或壓低集中市場東榮纖維工業股份有限公司有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之時間，究係自何日起？原判決事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，前後不盡一致，且尚非全無疑義。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕認乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。⑴、檢察官指甲○○有起訴書所載之犯行，係依憑邱盈良、翁銘隆、沈孟樺、黃馨慧、鄭清長等人頭戶，賣出東榮公司股票所得款項，提領後均轉帳至甲○○之帳戶，充作炒作東榮公司股價之資金（起訴書證據並所犯法條欄一、㈦），為其主要論據之一。檢察官上開指稱各情是否屬實，其與甲○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明檢察官所指上情，其何以不能為不利甲○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，係援引甲○○於原審更審前供稱：「是乙○○他命我做公司護盤工作，這些人頭戶是大股東作持股分散之後拿來開戶買賣股票，這些人頭資料我是找 林玉金 （乙○○之妻）拿的」（原判決第八頁第二十五至二十八行）；援引劉月雲於原審更審前證稱：「（你去走馬瀨農場開會，是誰找你去？）是甲○○，那一次是補開買賣股票委託書給營業員，我也是在那一次才見過所有的營業員」（原判決第十一頁第八至十行），「（東榮公司的股票買賣，是誰在指使？）剛開始聯絡窗口是甲○○及蔡修明，事後知道乙○○也是其中之一」（原判決第十一頁第二十至二十二行）等情，為其主要論據之一。甲○○、劉月雲上開供述各情是否係屬事實，其與甲○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為不利甲○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十五日
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