臺灣高等法院103年度上訴字第2094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2094號刑事判決

裁判日期：民國103年11月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2094號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘孟坪選任辯護人溫啟仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第478號，中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第7936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知Ketamine（下稱 愷他 命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先至基隆市○○區○○路某釣蝦場，向年籍姓名不詳綽號「 阿祥 」之成年男子，購入愷他命，嗣於民國100年5月13日晚間11時許，在基隆市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）13,000元之價格，販賣50公克之愷他命予 林政輝 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。末按刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。再檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用另造即檢察官之言，遽為最不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。其實，祇有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第1482號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告於警詢時、偵查中之自白、證人林政輝之證述及通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊係與林政輝合資13,000元向他人購買愷他命100公克，並將屬於林政輝的50公克愷他命交予林政輝等語。經查：
㈠⒈ 黃進霖 （持用門號0000000000號行動電話）與證人林政
輝（持用門號0000000000號行動電話）於100年5月13日19時45分17秒許有下列通話：「A（黃進霖）：喂，怎樣」、「B（林政輝）：啊你那裡都完了嗎」、「A：哈」、「
B：你那裡都完了沒」、「A：我要問一下ㄟ，怎樣」、「
B：沒有，我要那個啊」、「A：要上去」、「B：嘿啊」、「A：是噢，有比較便宜嗎」、「B：我這邊噢」、「A：嘿啊」、「B：27」、「A：27、OK，等我一下，我問一下，等下打給你噢」；⒉黃進霖（持用門號0000000000號行動電話）與 楊威庭 （持用門號0000000000號行動電話）於100年5月13日19時46分12秒許有下列通話：「B（楊威庭）：喂，哥」、「A（黃進霖）：啊本錢已經收多少了」、「B：3千，本錢現在有6千」、「A：還沒1萬噢」、「B：還沒有啊」、「A：還剩多少」、「B：現在速度有點慢ㄟ」、「A：還剩多少」、「B：還有60箱」、「A：
是噢」、「B：嘿啊」、「A：輝哥要去外地了，去那邊拿比較便宜」、「B：是噢」、「A：嘿啊，那我叫輝哥先幫我拿好了啦」、「B：好啊」、「A：好、OK」；⒊黃進霖（持用門號0000000000號行動電話）與證人林政輝（持用門號0000000000號行動電話）於100年5月13日19時46分53秒許有下列通話：「B（林政輝）：喂」、「A（黃進霖）：你等下要上去噢」、「B：嘿啊」、「A：是噢，不然你先幫我拿」、「B：嗯」、「A：嗯啊，我再給你啊」、「
B：好啊」、「A：有多的錢嗎」、「B：哈」、「A：有多的錢可以幫我拿嗎」、「B：好啊」、「A：你先幫我拿」、「B：嗯」、「A：啊你幾點要上去」、「B：等一下啊」、「A：是噢，好啦」、「B：好」、「A：看怎樣打給我」、「B：好」、「A：拿好一點的呢，不要那個呢」、「B：哈」、「A：拿好一點的，不要太那個的」、「B：
廢話」、「A：啊，最近好不好」、「B：差不多就這樣子啊」、「A：阿 剛哥 那個有進帳嗎」、「B：哈，剛哥好邊啊」、「A：剛哥好邊啊」、「B：有啊」、「A：有加入是不是」、「B：有啊」、「A：啊有收獲了嗎，還沒」、「B：還沒啊」、「A：噢、好啦，再打給我」、「B：好啊」；有通訊監察譯文在卷可按（見花蓮縣警察局花蓮分局刑案偵查卷宗第15頁背面至16頁背面）。
㈡被告於102年1月15日警詢時供稱：「（你是否曾經販賣過
毒品給林政輝？）我有拿K他命給他。」、「（他曾經向你購買過K他命就對了？）對。」、「（曾經賣過K他命。
警方現在提示通訊譯文齁。）嗯。」、「（這譯文，我們聽到的是林政輝和他的少年在講話，啊講的那時候，因為少年和林政輝，我們都處理到了。）嗯。」、「（他說這次是他上來基隆向你拿過去花蓮的？）嗯。」、「（K仔？）嗯。」、「（啊你回想一下，看有沒有這件事。但是這是不在 阿輝 的通聯，你跟阿輝講的不在這裡面。）嗯。」、「（齁，100年5月13日下午的17，ㄟ，下午的7點45分17秒，阿輝打給他們少年的，黃進霖，他說喂怎樣，B是那個阿輝說啊你那邊，你那邊都完了喔，嘿少年的說蛤，阿輝說啊你那裡都完了喔，黃進霖，黃進霖就是他的少年。）嗯。」、「（他說我要問一下，怎樣，阿輝講沒有啊，我要那個啊，少年說要上去喔，阿輝說嘿啊，黃進霖說是喔，有比較便宜嗎，阿輝說我這邊喔，少年說嘿啊，阿輝說27啊，少年說27，OK啊，那等我一下，我問一下，等下打給你喔，再來，一樣是那天，5月13日19時46分06秒，他的少年又打給他的少年，一個還未滿18歲，喂哥，啊本錢已經收多少了，3千，本錢現在有6千，他那個黃進霖說還沒1萬喔，他那個少年的 小楊 啦說還沒有啊，黃進霖說還剩多少，小楊說現在速度有點慢ㄟ，黃進霖說還剩多少，小楊說還有60箱，黃進霖說是噢，小楊說嘿啊，黃進霖 說輝 哥要去外地了，去那邊拿比較便宜，小楊說是噢，黃進霖說嘿啊，那我叫輝哥先幫我拿好了啦，小楊說好啊，好OK，這都是他們在講話，想說提示給你聽啦。）嗯。」、「（齁，再來，5月13日19時46分53秒，這是黃進霖跟林政輝講的，黃進霖打給林政輝，你等下要去上課喔，嘿啊，是喔，黃進霖說是喔，不然你先幫我拿，阿輝說嗯，黃進霖說嘿啊，我再給你錢，阿輝說好啊，黃進霖說有多的錢嗎，阿輝說蛤，黃進霖說有多的錢可以幫我拿嗎，阿輝說好啊，黃進霖說你先幫我拿，阿輝說嗯，黃進霖說啊你幾點要上去，阿輝說等一下啊，黃進霖說是喔好啦，阿輝說好，黃進霖說看怎樣打給我，阿輝說好，黃進霖說拿好一點的呢，不要那個呢，黃進霖說蛤，黃進霖說拿好一點的啦，不要拿太那個的啦，黃進霖說蛤，阿輝說廢話，黃進霖說啊最近怎樣，最近好不好，阿輝說差不多就這樣子啊，黃進霖說，啊剛哥那邊有進帳嗎，阿輝說蛤，剛哥那邊喔，黃進霖說剛哥那邊啊，阿輝說有啊，黃進霖說有加入是不是，黃進霖說有啊，黃進霖說有收回來嗎，阿輝說還沒啊，黃進霖說喔，好啦，再打給我，阿輝說好，再來齁，5月19日晚上10點07分46秒，林政輝打給黃進霖，阿輝說還沒有放假喔，黃進霖說禮拜六早上8點，阿輝說禮拜六早上喔，黃進霖說你要來載我嗎，阿輝說幾點，黃進霖說早上8點，阿輝說看看啊，啊你錢都放小楊那裡喔黃進霖說沒有全部啦，有些在我這裡啊，阿輝說ㄟ，有好康的啊，黃進霖說有什麼好康的，怎麼說，阿輝說明天中午以前，黃進霖說明天中午前，阿輝說嗯，黃進霖說明天中午，黃進霖說我之前不是有跟你講過，說我朋友那個要要給我啊，黃進霖說你現在講，阿輝說好啦，你叫小楊那邊現金湊一湊啦，你叫他湊就對了啦，看湊多少就多少啦，黃進霖說要多少啊，阿輝說你能湊多少就多少啊，黃進霖說我大概加一加有2、3萬啊，阿輝說這樣而已喔，黃進霖說差不多啊，阿輝說好啦再湊啦，好康的啦，黃進霖說明天啦，阿輝說嗯好。再來齁，黃進霖跟小楊說的電話，齁，在5月20日10時45分51秒，黃進霖說喂，對了，我剛好去輝哥家去看到這次幫我們帶回來的名產， 楊威廷 就是小楊喔，小楊說你有去看喔，黃進霖說嘿啊，超粗的，很大顆，小楊說啊怎麼辦，黃進霖說很像米啊，幹你娘，超大顆的，小楊說這要那個嗎，錄用嗎，黃進霖說白痴，這樣很好啊，你白痴喔，小楊說是喔，黃進霖說這樣吃起來才多啊，小楊說喔，黃進霖說傻瓜，這樣才好啊，幹你娘哩，白痴喔，小楊說是要錄用的意思喔，啊等下他會不會叫我在那邊幫他，黃進霖說幫他幹嘛，你說幫他那個喔，小楊說嘿啊，黃進霖說你說要等小轍啊，用好就馬上過去啊，小楊說好啊，黃進霖說你自己看啦，應該是不會啦，我不知道，順便跑一下法拉利啦，我剛剛去給他跑了
2、3趟，去給他們踩個油門一下。再來齁，5月21日早上8時22分，23分33秒，黃進霖打給林政輝，喂，快到了，好，這段電話是，都沒有你跟阿輝說話的電話，是阿輝的少年跟他說話的電話，意思是他的少年拜託阿輝出來拿東西，帶回去花蓮給他。）嗯。」、「（啊，阿輝是說這次的東西是上來基隆向你拿的，你有印象嗎？）我，說印象一定是沒什麼印象。」、「（嘿。）知道啦，應該。」、「（嘿。應該是啦齁。）嘿。」、「（因為他跟你拿應該不只這一次，說坦白的，是不是，但是我們所知道的，阿輝說就這一次，依照譯文來辦理這樣就好了，你過去…也沒意義啦。）嗯。」、「（對不對。啊這次因為阿輝是說，他來基隆跟你拿的，啊你知道這次是阿輝上來跟你拿毒品的意思嗎，你聽這電話裡面的內容，是嗎，因為阿輝要出發嘛，他出發以後，除了找你以外，你還有跟他去找別人嗎？）我不知道。」、「（你不知道。啊我們已製作阿輝的筆錄，他的筆錄裡面說他上來基隆找你而已。）嗯。」、「（你記得這次嗎，這次，我這樣問你好了，阿輝每次去基隆，你都會拿東西給他嗎？）不一定，因為他有時候是上來玩。」、「（如果真的買K仔部分哩，他如果找你要處理東西，每次都會成功嗎？每次都有嗎？）幾乎吧。」、「（幾乎每次都有拿到，啊去年5月，ㄟ100年5月份那時候你有印象嗎？）5月份。」、「（嘿，有印象嗎？）沒什麼印象。」、「（沒什麼印象。嗯，…他說應該是吧，但是我沒什麼印象，打應該是，阿輝應該是上來向你拿毒品的意思啦齁。）嗯。」、「（但是我沒有什麼印象。）嗯。」、「（林政輝是否常，經常上來基隆找你？）還好。」、「（還好，啊他找你大部分都為了什麼事情？）大部分。」、「（嗯。）為了什麼事情啊。」、「（嗯。他比較常上來玩，還是比較常拿K仔？）因為他有一個親戚住在基隆，他是回來過去那邊，然後就順便。」、「（順便找你？）對。那因為我本身自己有在抽K他命，抽很大。」、「（嘿。）然後他都，意思就是說，他來的時候都會順便問我，就是說叫我幫他調給他這樣。」、「（林政輝是否經常，林政輝找你的時候，是否都叫你幫他調K他命，他每次來找你就是要你調毒品嗎？）不一定。」、「（林政輝如果請你幫他調K他命毒品的時候，是否每次交易都有成功，還是有沒有成功的？）有沒有成功的，因為你沒有，沒有找到就沒有成功。」、「（是否記得100年5月份，就是5月20這次譯文林政輝是否？）沒，真的是沒有印象。」、「（林政輝每次跟你買K他命的話，都是以多少價格跟你購買？）都是以多少價格。」、「（ㄟ，跟你拿K他命？）不一定啦。」、「（不一定？）因為看你拿到…。」、「（那麼，這一次他是說跟你拿13,000左右？）對啊，我就說每次，因為我拿多少，對不對。
」、「（他那時候帶回去花蓮，他的少年好像就拿現金13,000元給他？）嗯。」、「（他說嫌少年的錢太少？）這我就不知道，嘿啊。」、「（林政輝稱喔，他這次是以新台幣13,000元，向你購買50公克的K他命啦，啊你對他的說法有什麼意見。這次，這次而已？）沒有，應該沒有吧。」、「（沒有意見。…啊你賣給林政輝K他命的來源，是從哪來的，你調給他的東西…。）蛤。」、「（K他命的來源？）嘿。」、「（怎麼來的？）也是自己去向別人買的。」、「（去向別人買的？）嘿。」、「（綽號叫什麼？）忘記了，因為，很多人忘記了。」、「（是我向朋友調的？）嘿啊，嘿啊。」、「（…大部分應該都有處理了？）蛤。」、「（…部分有處理嗎？）K他命喔。」、「（嘿啊）沒有啊。」、「（啊那很硬？）K他命我大部分都自己施用而已。」、「（都自己施用？）嘿啊。所以拿來的時候，他來找我，我自己施用，他才順便跟我，算跟我一起回去拿，一起買。」、「（ㄏㄧㄡ，你賣K他命給阿輝啊，總共幾次，他跟你調幾次的K他命？）我，這我真的忘記了。」、「（我忘記了。啊他向你，每次向你調貨，數量有一樣嗎，東西有一樣嗎？）東西。」、「（東西、數量和金額有一樣嗎？）不一樣。」、「（都不一樣？）嘿。」、「（最少跟你拿多少？）這個我忘記了。」、「（忘記了？）對。因為就是，拿多少錢。」、「（就多少。）對啊。」、「（你只有拿K仔給阿輝而已？）對啊。」等語（見本院卷第75頁背面至79頁警詢錄音光碟勘驗筆錄）。是被告於警詢時係自白有拿愷他命給證人林政輝，其對警員所詢「他（證人林政輝）曾經向你購買過K他命就對了」回答「對」，乃係指其與證人林政輝一起去拿，一起向別人買愷他命。被告並就100年5月13日、20日、21日有無拿愷他命給證人林政輝表示無印象，且警員詢問其對證人林政輝指稱「這次」（未特定日期）係以13,000元，向其購買50公克的K他命時之說法有何意見時，係回答「沒有，應該沒有吧。」而非肯定回答「沒有意見。」足認被告於警詢時僅係自白曾拿愷他命給證人林政輝，並未自白其於100年5月13日以13,000元之價格，販賣50公克之愷他命予證人林政輝。
㈢被告⒈於102年4月19日偵查中供稱：「（是否有販賣K他
命給林政輝？）我有帶他去基隆市○○區○○路上的一家釣蝦場買的，找誰買的我忘記了，我跟他一起去買的，他載我去的，所以那一次有買到，我買100公克，他買50公克，我買50公克。」、「（是否在100年5月13日有向林政輝販賣K他命50公克？）有。那天林政輝開車載我到基隆市○○區○○路上的釣蝦場，到的時候他在車上等，我下車到釣蝦場裡面去跟一個綽號「 阿詳 」的買100公克愷他命，多少錢買我忘記了，我拿到100公克的K他命後坐上他的車，在車上時我拿給他50公克的K他命，他給我多少錢我也忘記了，就載我回去七堵。」、「（100年5月13日你拿50公克K他命給林政輝，以當時市價，他應該給你多少錢？）應該是1萬多元，價格不一定，價格差不多是13,000到17,000元之間，他有拿給我錢。」、「（為何要帶林政輝一起去釣蝦場拿K他命？）因為林政輝來找我，問我是否可以拿到K他命，他知道我有在吸食，所以請我幫他拿。」等語（見102年度偵字第7936號卷第23頁）；⒉於102年6月18日原審準備程序時供稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認。」、「（你是否有在100年5月13日以13,000元的價格販賣50公克的K他命給林政輝？）當時是我跟林政輝一起去拿的，我們買100公克，26,000元，我記得是林政輝載我去基隆市○○區○○路某釣蝦場，林政輝在車上等我，我下去跟『阿祥』買。」、「(26,000元是全部都是你自己出資的嗎？）沒有，我跟林政輝合資向『阿祥』購買。」、「（你跟林政輝各出資多少錢？）1人13,000，總共買100公克。」、「（你為何會跟林政輝以合資的方式購買K他命？）我本身就有吸食K他命的習慣，是林政輝來找我說他也想要吸食K他命，所以我就跟他一起去找『阿祥』買。」、「（你有無賺林政輝的錢？）沒有。」、「（你有跟林政輝講說你是要幫他跟『阿祥』購買K他命嗎？）林政輝來找我的時候，我身上也沒有K他命，我就跟他一起去找『阿祥』買。」、「（林政輝知道你是要去跟『阿祥』拿K他命嗎？）不知道，他只知道我是要去拿K他命。」、「（你是先跟林政輝收13,000元才跟『阿祥』拿100公克的K他命嗎？）是。
」、「（你將50公克的K他命拿給林政輝之後，你有跟林政輝說這是你剛剛跟『阿祥』拿的嗎？）林政輝有看到，他載我去的時候他在釣蝦場的對面。」、「（當初林政輝是怎麼跟你講說他要購買K他命？）他有問我多少錢，我跟他說50公克大約在13,000元到17,000、18,000元左右。
」、「（為何林政輝只給你13,000元？）因為我去釣蝦場找『阿祥』之前我有先打電話問價格為多少，『阿祥』跟我說100公克26,000元，我沒有問『阿祥』可不可以只買50公克，我在電話裡有跟『阿祥』說我要買100公克，於是我就跟林政輝要13,000元。」、「（你究竟是幫林政輝拿K他命，還是賣K他命給林政輝？）我跟『阿祥』拿26,000元100公克的K他命，我就拿50公克的K他命給林政輝，我不知道這樣是幫他拿還是販賣給他。」等語（見原審卷第24頁背面至26頁）；⒊於103年5月28日原審審理時供稱：「（你稱100年5月13日你跟林政輝合資購買K他命，該次是誰提議說要一起買？）我記得是他來找我說要買K他命，我剛好身上沒有，我們就一起去買。」、「（當天你們是在哪裡碰面？）我記得在基隆市暖暖區的釣蝦場附近碰面。」、「（是何人決定要買多少數量？）他跟我說他要買50，我剛好也差不多，我們就買100，我每次買都是買50公克，我自己有在吸食，他知道我有在吸食，我們都會一起抽。」、「（林政輝跟你說他要買50公克時，你有無告知價錢多少？）我應該有大致上的價錢，要去問的時候才會知道要多少錢，我跟他說差不多1萬元到15,000元之間的價錢，他們也應該都知道。」、「（賣家是誰？）在釣蝦場裡面的人，叫什麼我真的忘記了，每次去不一定都是那個人。」、「（該次你們2人都有跟賣家見到面嗎？）忘記了，應該都有看到。」、「（賣家是把K他命交給誰？）交給我。」、「（錢也是你交給賣家的嗎？）是。」、「（你交給賣家多少錢？）那次應該是26,000。
」、「（林政輝的部分，他該日給你多少錢？）13,000。
」、「（林政輝在哪裡給你的？）車上。」、「（你是在哪裡把K他命交給林政輝？）車上。」、「（『海豐』是怎麼樣的人？）是基隆市暖暖區那間釣蝦場的店長。」、「（『海豐』跟100年5月13日你前往釣蝦場購買K他命的事情有無關係？）我忘記了，但是我記得不是跟他買的。」、「（你方稱你有眾多叫『阿祥』的朋友，『阿祥』有在施用毒品，為何你在102年6月18日準備程序中供稱你在釣蝦場是跟一個叫『阿祥』的人購買100公克K他命？）可能就是那時候記憶是這樣。」、「（為何你在102年4月19日偵訊中供稱你帶林政輝去釣蝦場買K他命，找誰買你忘記了，卻可以在兩個月以後又說了出來是跟『阿祥』購買？）我去那邊買，一個叫『阿祥』，一個叫『海豐』，一個叫『 阿源 』，就是這3個人之一。」、「（為何你在102年4月19日偵訊中會供稱跟誰買你忘記了，而不說出跟『阿祥』、『海豐』、『阿源』這3人之一買？）我不確定跟哪一個買。」、「我印象中那天我跟他拿錢，然後我有拿東西給他，但是我們兩個人是一起出資買的，我也有出錢，我也有分到毒品，我們是一人一半，他拿50公克，我拿50公克，我們各出13,000元。」云云（見原審卷第99頁背面至102頁）。是被告於偵查中、原審準備程序、審理時均係供稱其與證人林政輝於100年5月13日開車前往基隆市○○區○○路某釣蝦場，2人各出一半價金合資由其出面向他人購買100公克之愷他命，2人各分得50公克愷他命，並未自白其以13,000元之價格，販賣50公克之愷他命予證人林政輝。
㈣證人林政輝⒈於101年4月12日警詢時指稱：「（上述通話
內容《5月13日19時45分17秒林政輝、黃進霖通訊監察譯文》你稱：『你那裡都完了沒』、『沒有，我有那個啊』、『27』是指何意思？）『你那裡都完了沒』是我問黃進霖是否還有K他命的意思、『沒有，我有那個啊』是指我要去基隆買K他命的意思、『27』是指K他命1公克的價錢的意思。」、「上述通話內容《5月13日19時46分2秒楊威庭、黃進霖通訊監察譯文、5月13日19時46分53秒黃進霖、林政輝通訊監察譯文、5月19日22時7分16秒楊威庭、黃進霖通訊監察譯文、5月20日10時45分51秒黃進霖、楊威庭通訊監察譯文、5月21日8時23分33秒黃進霖、林政輝通訊監察譯文》是否為黃進霖向你購買毒品的通話內容？是否達成交易？這次你販賣給黃進霖何種毒品？）是。有交易成功。我賣K他命給黃進霖。」、「（你販賣給黃進霖的K他命來源為何？）是我去基隆跟甲○○買的。」、「（你以多少價格向甲○○購買K他命？重量多少？）我忘記拿多少給甲○○了，因為我跟他買很多次，有時我會先欠他錢，等下次找他的時候再一起給他，甲○○這次拿50公克的K他命給我。我將這50公克的K他命交給黃進霖，黃進霖拿13,000整給我。」、「（你總共向甲○○購買過次K他命？金額、重量為何？）約7、8次左右，我每次向他購買100公克或50公克的K他命，金額不一定，因為K他命1公克的價錢沒有固定。」云云（見刑案偵查卷宗第15頁背面至17頁背面）；⒉於102年3月7日偵查中證稱：「（你有無向甲○○購買毒品K他命？）有2次，都是在基隆市區○路旁邊向他購買K他命，時間大約是在100年。」、「（100年5月13日19時45分至同日19時46分通訊監察譯文內容所指何意？）我跟黃進霖說我要上去，黃進霖要我順便替他帶回K他命，我就向甲○○購買K他命50克，交易地點是在基隆市區。」、「（購買毒品時間？）我與黃進霖講電話當天大概是在晚上11點多向甲○○購買K他命，我買完毒品後，當天就回來花蓮。」、「（另一次向甲○○購買K他命之時間、地點為何？）100年3、4月，交易地點是在基隆市區，當時我向他購買50克K他命，價錢是17,500元，這一次是甲○○叫他朋友拿K他命過來給我的，是他朋友親自交貨、取錢，我當時是用電話跟甲○○聯絡的。」、「（100年5月13日甲○○販賣K他命給你時，是否由他親自交貨、取錢？）是。」云云（見102年度偵字第705號卷第24至25頁）。⒊於103年2月19日原審審理時證稱：「（卷附5月13日晚間7時45分許的通訊監察譯文內容為何？）這是我跟黃進霖的對話，對話中提到『那個』是指K他命，這通內容是在講黃進霖問我有沒有K他命。」、「（你去哪裡找K他命，跟誰找？）來基隆，找一個朋友叫『海豐』。」、「（為何你在警詢中稱你販賣給黃進霖K他命的來源，是去基隆跟被告購買的？）『海豐』是被告的朋友，是被告介紹我跟『海豐』認識，我去跟『海豐』買的。」、「（當天你是如何跟『海豐』交易？）我先從花蓮開車上基隆，因為我不知道『海豐』的電話，我就用電話聯絡被告，然後被告就跟我約在基隆交流道，被告當時站在路邊等我，我們就交易。」、「（該次是交易多少量的K他命？）50公克，1萬多元，但是確切的金額我忘記了。」、「（該次交易你有無下車？）沒有，是『海豐』將K他命拿給我。」、「（上開的現場除了『海豐』之外，被告是否也在場？）沒有，被告只是幫我聯絡，我的錢是交給『海豐』。」、「（你該次向『海豐』購買K他命的過程中，你都沒有見到被告？）沒有，都是電話聯絡。」、「（該次你向『海豐』購買K他命是你個人出錢向『海豐』購買，還是你跟被告一起向『海豐』購買？）我自己向『海豐』買的，被告沒有出錢。」、「（既然你該次是向『海豐』購買，為何在警詢中及偵查中都證稱是向被告購買，而完全沒有提到『海豐』這個人？）我是去找被告玩，剛好黃進霖要我幫他帶，我就找被告幫我找『海豐』，我在路上就先電話聯絡被告，被告就幫我聯絡『海豐』，那次是『海豐』沒有來，所以『海豐』叫被告拿K他命給我。」、「（你先稱該次是『海豐』拿K他命給你，又改稱是『海豐』委由被告拿K他命給你，到底實情為何？）應該是我日期沒有看清楚，事實上我總共只有跟別人買過兩次K他命，兩次都是50公克，第一次是『海豐』拿給我，第二次是被告拿給我，100年5月13日應該是第二次，所以是被告拿給我的。」、「（100年5月13日這次你是如何跟被告聯絡？）電話聯絡，我在電話中跟被告說我要上來，要他幫我聯絡『海豐』，被告問我開到哪裡了，他就幫我找。」、「（後來你是跟被告約在哪裡見面？）基隆市區，基隆火車站前面的廣場。」、「（你抵達基隆火車站前面的廣場之後，是誰在現場跟你交易？）被告，『海豐』沒有出現，我有問被告，被告說『海豐』沒有空，『海豐』請被告拿給我，我沒有拿錢給被告，我跟被告說我下次再給『海豐』錢。」、「（為何你於偵訊中證稱100年5月13日是被告親自交貨並拿錢，與你上開所述不符，到底實情為何？）事情很久了，我只記得有一次是沒有給錢，我要被抓之前，有上來拿錢給『海豐』。」、「（到底100年5月13日這次你有沒有交錢給被告？）我確定沒有，因為如果是被告拿給我的那次我確定沒有。」、「（就你自己的認知，你這兩次所購買的K他命的賣家到底是『海豐』還是被告？）應該是『海豐』。」、「（既然就你自己的認知這兩次所購買K他命的賣家都是『海豐』，為何在警詢及偵訊中都證稱你是向被告購買K他命？）因為我是透過被告聯絡，警詢的時候是拿口卡，監聽譯文都是我在跟被告聯絡的，這樣問我，我才說是跟被告拿的。」、「（100年5月13日這次你是單純上來要購買K他命還是來找被告玩，順便問被告有沒有K他命？）來找被告玩，我來找被告的路上黃進霖打給我，黃進霖知道我要上來，就叫我順便幫他帶，所以我這次才沒有拿錢給被告，因為我人已經在路上，黃進霖沒有拿錢給我。」、「（100年5月13日你是幾點拿到K他命？）晚上10點多11點多，拿完之後我就跟被告去吃東西就回來了，我跟被告吃東西、聊天大約1、2個小時。」、「（你跟被告有沒有於100年5月13日在基隆的某釣蝦場附近碰面？）應該是有，因為檢察官說釣蝦場，我就有印象100年5月13日我有跟被告一起去釣蝦場，是吃東西之後有去過釣蝦場，我載被告去釣蝦場，我有下車在釣蝦場門口跟被告聊天，就寒暄一下，時間大概10分鐘以內，然後我就開車走了，被告自己留在那裡，當時還有看到別人來，但是我要走的時候，我有看到兩個成年男子過來跟被告講話打招呼，我沒有跟這兩個人講話，我就直接走了，沒有再跟被告交談了。」、「（對於被告他自己於準備程序中供稱在100年5月13日有先向你收13,000元等語，有何意見？）我的印象中沒有，我不知道為什麼被告這樣講，那次是黃進霖叫我幫他帶，但是黃進霖沒有拿錢給我，所以我也沒有拿錢給被告。」、「（你怎麼知道該次應該要付多少錢？）我不知道，是我跟被告在基隆碰面之後，被告跟我說多少錢我才知道價格，在我跟被告見面之前我都不知道50公克的K他命是多少錢。」、「（究竟100年5月13日19時45分17秒的譯文是在講什麼事？）應該是黃進霖問我現在K他命的價錢，我不曉得這通電話是誰打給誰。」、「（由這通譯文來看，這通電話是你打給黃進霖，既然你說是黃進霖要問你K他命的價錢，為何會是你打給他？）我現在只記得是他問我K他命的價錢。」、「（在譯文中黃進霖有講到『27』，這是什麼意思？）應該是價錢，價錢都會浮動，『27』應該是100克的K他命27,000的意思。」、「（在譯文中，當黃進霖提到『27』之後，你就接著說『27、OK，等我一下，我問一下，等下打給你』你的回答是什麼意思？）就是我幫他問看看。」、「（你當時幫黃進霖問了誰？）我問被告，我直接打給被告問他現在K他命價格多少，被告回答我100公克3萬元。」、「（被告是在你打電話給他詢價的那通電話中就直接告訴你100公克3萬元嗎？）是。」、「（被告在電話中跟你說100公克3萬元，你有再轉告黃進霖嗎？）有，我馬上再打給黃進霖。」、「（黃進霖在電話中聽到你說100公克3萬元，黃進霖有何反應？）他說太貴了，所以就不用問了，也不用叫我拿了。」、「（你在打給被告詢價之前，有先打給『海豐』嗎？）沒有，因為那時候我跟『海豐』是有認識而已，但是『海豐』的電話常常換，（後改稱）我有先打給『海豐』，沒有通之後我才打給被告。」、「（100年5月13日19時46分53秒的譯文是在講什麼事情？）就是黃進霖叫我幫他拿K他命，電話裡面沒有講拿多少，但是應該是50克，因為他每次有拿就是拿50克。」、「（你剛才說黃進霖有在100年5月13日19時45分17秒跟你通話之後，你有幫黃進霖打電話問被告關於K他命的價錢，後來被告告訴你100公克3萬元，你有把這個價錢用電話再告訴黃進霖，黃進霖就決定不要拿了，與你上開100年5月13日19時46分53秒的譯文不符，有何意見？）我應該是用我另外1支電話打給黃進霖，跟黃進霖講K他命的價錢，但是我另一支電話的號碼我忘記了。」、「(既然你問過被告價錢是100公克3萬元，比黃進霖本來跟你說的100公克27,000還要貴，為何黃進霖又在上開19時46分53秒的譯文中叫你幫他拿K他命？）黃進霖只要拿50公克13,000。」、「（為何50公克是13,000元，是誰決定這個價格？）被告那邊報給我的，通電話的時候報的。」、「（剛才不是跟檢察官說你是跟被告見面之後，才知道50公克是13,000元，現在又說被告在電話中就跟你報過50公克13,000元的價格，究竟實情為何？）我的意思是這種價格基本上都是13,000元左右。」、「（既然你自己之前就是50公克13,000，當黃進霖在100年5月13日19時45分17秒跟你通電話問你K他命的價格，為何你不直接回答50公克13,000，還要特地再打電話去問被告？）不行，我如果直接跟黃進霖說的話，萬一被告那邊給我的價格不是這樣怎麼辦。」、「（黃進霖叫你幫他拿50公克的K他命，你有再打電話跟被告聯絡嗎？）有，我跟被告說我要上去，我用另一支電話跟被告聯絡，就是忘記號碼的那隻。」、「（你在電話中怎麼跟被告講？）只有說我要上去，沒有講到要K他命的事。」、「（你到何時才跟被告提到你要拿K他命的事？）到基隆火車站前面的廣場才當面跟被告講叫被告幫我找『海豐』問K他命，被告說好，然後就當我的面用手機聯絡『海豐』，然後我在車上等，被告在我的駕駛座門外等，聯絡的時候我車窗有搖下來，但是我沒有聽到他們在講什麼，講一下下而已，被告講完電話之後叫我等一下，被告上我的車坐在副駕駛座，然後等了20分鐘左右，有一個成年男子自己一人騎車過來，被告就下車，我沒有跟著下車，被告下車之後就跟來的那名男子拿K他命，我沒有看到那個男的有交K他命給被告，是我猜的，因為如果被告身上有K他命直接拿給我就好了，就不用叫人過來，被告下車之後一下下又上車，上車之後就拿K他命一包給我，我就收在手煞車那邊的置物箱，我和被告就去基隆夜市吃東西，後來被告叫我載他去基隆的某釣蝦場，不知道在什麼路。」、「（被告交K他命給你的時候，有沒有在跟你講這包K他命要多少錢？）有，他說13,000。」、「（被告有說這13,000什麼時候要付嗎？）被告有問我，但是我跟被告說東西是黃進霖要的，我下次上來再拿給被告，被告沒有問我下次上來是什麼時候，我也沒有講。」、「（事後這包K他命你有交給黃進霖嗎？）有，回到花蓮之後就是14日中午我就在我花蓮的家裡交給黃進霖。
」、「（黃進霖有把錢交給你嗎？）沒有，後來他就被抓了。」、「（為何你在警詢時說被告這次拿50公克的K他命給你，你把這50公克的K他命交給黃進霖，黃進霖拿13,000元給你，與你前述不符？）我跟黃進霖說要給我13,000，但是黃進霖說過幾天給我，但是後來黃進霖就被抓了，反正黃進霖就是沒有拿給我。」、「（你在警詢時說你跟被告買過約7、8次的K他命，與你前述到目前為止你只有向包括被告在內的他人拿過兩次K他命不符，有何意見？）我跟被告拿的7、8次是沒有拿錢的，算是購買，但是沒有拿錢，算是請我吃，講是講購買，但是是請我吃。」云云（見原審卷第80頁背面至88頁背面）。是證人林政輝於警詢時並未特定向被告購買愷他命之時間，於偵查中仍未敘明向被告購買愷他命之價金，並於原審審理時改口係請被告幫其聯絡向「海豐」購買愷他命，非向被告購買愷他命。且所指證之毒品交易地點（交流道路旁），與被告所供毒品交易地點（釣蝦場）亦有不同。而前開100年5月13日之通訊監察譯文，僅能證明證人林政輝當日有與黃進霖談妥將北上購買愷他命，並無法佐證證人林政輝於偵查中指證其向被告購買愷他命之真實性。
㈤按接受施用毒品者之委託，代向販售毒品者購買毒品後交
付委託人以供施用並取價款，乃為幫助施用，若受販售毒品者之委託，轉將毒品交付買受人並取價款，則係共同販賣，兩者同具先向毒販取得毒品後交付買受人並取價款之行為外觀，但因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間存有犯意聯絡而異行為責任，前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，即與施用毒品者間存有犯意聯絡，後者乃與販售者間存有犯意聯絡自明（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。次按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。本件被告就當日證人林政輝之出資額（先後稱忘記了、13,000至17,000元之間、13,000元）及販毒者之姓名（先後稱「阿詳」、「阿祥」、忘記了、「阿祥」、「海豐」、「阿源」3人之1），所供前後雖非一致，亦與證人林政輝於原審審理時指證其係請被告幫忙聯絡向「海豐」購買愷他命之情節（證人林政輝先證稱其於100年5月13日向被告介紹認識的「海豐」以1萬餘元購買50公克愷他命，被告與其約在基隆交流道之路邊，嗣由「海豐」到場將愷他命交給其，其交錢給「海豐」云云，又改稱其未看清楚日期，其應係請被告幫忙聯絡「海豐」，向「海豐」購買愷他命，被告先稱100公克3萬元，後稱50公克13,000元，嗣於100年5月13日在基隆市火車站前廣場代「海豐」交付50公克愷他命給其，說「海豐」沒空不能來，其對被告說下次再給「海豐」錢，之後其與被告吃飯，其再載被告到釣蝦場云云，再改證稱其於100年5月13日在基隆市火車站前廣場與被告見面時，其請被告幫忙聯絡「海豐」問愷他命價格，被告聯絡「海豐」後，有一男子過來拿愷他命給被告，被告再拿給其云云）不合。然而，被告堅稱其係與證人林政輝合資向他人購買愷他命，證人林政輝於原審審理時復證稱其係委託被告幫忙聯絡向他人購買愷他命。被告雖自白有交付愷他命予證人林政輝，尚難排除被告係基於便利、助益證人林政輝施用愷他命之意，受證人林政輝委託，代向不詳販毒者購買愷他命交付證人林政輝之可能性，本諸罪疑唯輕原則，應認被告所為僅係幫助證人林政輝施用愷他命，而非販賣（轉讓）愷他命予證人林政輝。又本件尚乏積極證據足認證人林政輝當日購入之愷他命「純質」淨重確已達20公克以上。而依毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有第三級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習；亦為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克及施用第三級毒品者，僅得課以行政罰，並不成罪，則幫助其施用者，更無由成立幫助犯，併此敘明。
㈥綜上所述，本件尚難憑被告自承係與證人林政輝合資購買
愷他命、證人林政輝未具體明確（警詢時、偵查中）及關於向何人購買愷他命前後不一致之指證，以及無法佐證證人林政輝向被告購買愷他命之指證真實性之通訊監察譯文，遽認被告販賣（轉讓）愷他命予證人林政輝。檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行。原判決認本件不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪為不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國103年11月6日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官邱同印法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝秀青中華民國103年11月7日