裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第420號民事裁定
裁判日期：民國106年09月11日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院民事裁定106年度聲字第420號聲請人 楊焜顯
楊麗真 共同代理人 林瑞富 律師上列聲請人因本院105年度上字第849號確認抵押債權不存在事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以： 伊等 與相對人巧洋實業股份有限公司間確認抵押債權不存在事件，承審法官賴秀蘭於105年8月10日準備程序中之詢問顯然否定、不承認伊等提出匯款憑證之證據力，反欲傳訊楊焜顯配偶 楊游彩霞 ，以其無證據能力、不相干之言詞，濫用自由心證，羅織為通謀虛偽意思表示之論斷，隨相對人之荒誕主張起舞，蓄意推翻原審所為伊等之勝訴判決，其執行職務有偏頗之虞，業經伊等聲請迴避。又伊等於106年7月25日具狀「民事停止訴訟陳報狀」， 陳明 已於106年7月21日就聲請迴避之相關最高法院判例聲請釋憲，依大法官會議釋字第177號解釋，釋憲結果對本件法官迴避事件亦有效力，因本件迴避事件尚未終結，依民事訴訟法第37條應停止訴訟之效力，惟承審法官賴秀蘭仍訂106年8月16日之期日而未停止訴訟，且非法傳訊楊游彩霞出庭，顯有執行職務偏頗之虞，符合應迴避之要件，為此聲請法官迴避云云。
二、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，均不得謂法官執行職務有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第
457號判例意旨參照）。再就上開迴避之原因，依同法第34條第2項及第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、本件聲請人雖依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，具狀聲請本院105年度上字第849號確認抵押債權不存在事件之承審法官賴秀蘭迴避。惟查：
㈠聲請人雖主張：承審法官賴秀蘭前於105年8月10日準備程序
即欲傳訊楊焜顯之配偶楊游彩霞，並當庭詢問：「最高限額抵押設定登記時，有借款嗎？」、「楊焜顯、楊麗真間有借據嗎？」等語，嗣後竟於106年8月16日期日，非法傳訊第三人楊游彩霞，顯欲否定伊等提出金錢借貸法律關係之證據，並採用第三人楊游彩霞無證據能力、不相干之言詞，隨相對人所為通謀虛偽意思表示之荒誕主張起舞，推翻原審為伊等之勝訴判決，其執行職務有偏頗之虞云云。惟受命法官得兩造合意或經受訴法院命於準備程序調查所得證據，均須經兩造於合議庭所行言詞辯論期日為充分辯論後，始得由合議庭據為裁判之基礎，且當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院均應為調查（民事訴訟法第286條規定參照），則受命法官依當事人之聲明調查證據，核屬其法定權限，尚難以受命法官依權限調查證據之行止，逕認其執行職務有偏頗之虞。則本件承審法官上開傳訊證人及所為詢問，核均屬受命法官訴訟指揮、證據調查之權限，尚難僅憑聲請人主觀認承審法官指揮訴訟欠當，即推論其執行職務有所偏頗。況聲請人前已依同一事由聲請承審法官迴避，業經本院105年度聲字第852號裁定駁回，並經最高法院106年度台抗字第496號裁定駁回抗告確定在案（下稱前案），則聲請人再據以聲請法官迴避，已顯無據。
㈡至聲請人主張：伊具狀停止訴訟，陳明已聲請釋憲，則本件
迴避事件尚未終結，有民事訴訟法第37條應停止訴訟之效力，承審法官賴秀蘭仍訂庭期非法傳訊楊游彩霞而不停止訴訟，其執行職務有偏頗之虞云云。惟聲請人以本件承審法官前開傳訊證人及所為詢問之訴訟指揮、證據調查之進行有執行有執行職務偏頗之虞為由，聲請法官迴避未經獲准裁判確定在案，已如上述，則本件承審法官自無依民事訴訟法第37條規定應停止訴訟。至聲請人雖稱已聲請釋憲，然其謂：聲請釋憲之內容係就最高法院69年台抗字第457號、27年抗字第304號、29年抗字第56號、31年抗字第229號、17抗字第86號、18年抗字第342號等判例，有與民事訴訟法第33條第1項第2款規定相違而有違憲，應宣告無效等語（見本院卷第7頁），核其聲請釋憲之結果，乃與前揭所述判例應否被宣告無效之問題，應與本件承審法院審理本件確認抵押債權不存在事件並無相關。是承審法官未依其聲請停止訴訟程序，難謂與法未合，聲請人據此主張承審法官執行職務有所偏頗，難認可取。
㈢除此以外，聲請人復未提出及時調查之證據，可資釋明承審
法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，是聲請人聲請承審法官賴秀蘭迴避，核與民事訴訟法第33條第1項第2款規定不符。則聲請人本件聲請，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國106年9月11日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官黃書苑法官廖慧如正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中華民國106年9月12日
書記官簡維萍