裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1911號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1911號上訴人即被告 莊文彥 選任辯護人 呂承翰 律師
謝梅宣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1095號，中華民國108年4月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊文彥明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）為毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之iphone廠牌行動電話搭配門號0000000000號連接網路，使用暱稱「小屁」登入微信通信軟體，分別與使用暱稱「阿日。正常」之 蕭筠 家洽談交易含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之霧金咖啡包事宜後，相約為下列交易：
（一）於民國106年9月26日凌晨2時21分許，在臺北市○○區○○路一段114巷巷口，以新臺幣（下同）1200元之代價販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之霧金小惡魔咖啡包二包予蕭筠家，並收取價金。
（二）又於106年9月27日下午1時26分許，在臺北市○○區○○路一段114巷巷口，以1600元之代價販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之霧金小惡魔咖啡包二包予蕭筠家，並收取價金。
嗣莊文彥 於106年9月29日凌晨3時25許，駕駛車號000-0000號租賃小客車行經新北市○○區○○路二段與力行路一段口時，因交通違規拒檢而為警攔查後，因該車內及其身體均散發愷他命氣味，經搜索車內發現有愷他命粉末（其涉犯公共危險及毒品等部分由檢察官另案偵辦），經警方於其前開手機內之微信通訊軟體發現其與蕭筠家有前揭聯絡行為，予以扣押並循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告莊文彥及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時表示均不爭執（見本院卷第76頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭犯罪事實，業已於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，其對於交付咖啡包予蕭筠家時係有營利意圖部分，第一次獲利200元、第二次獲利300元之事實，亦已自白在卷（見原審卷第36頁），核與證人即毒品買受人蕭筠家證述之交易情節相符，復有被告與蕭筠家之手機內微信對話記錄翻拍照片共二十九張在卷可佐（被告手機紀錄部分，見107年度偵字第1084號卷【下稱偵查卷㈠】第72頁至第78頁；蕭筠家手機紀錄部分，見偵查卷㈠第81頁至第89頁），適足以佐證被告與蕭筠家之供證述。再被告自陳其販賣予蕭筠家之毒品咖啡包與其所涉前案（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17779號【下稱偵查卷㈡】）中扣案之霧金小惡魔咖啡包係同一來源之同批產品相符等語（見偵查卷㈠第122頁、第171頁），而被告前案被查扣之霧金小惡魔咖啡包經送驗結果，確含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷足憑（見偵查卷㈡第87頁），足以佐證被告販賣者確為第三級毒品無訛，被告之自白核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之販賣犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。因本案並無積極證據認定被告各次販賣第三級毒品時，所持有之第三級毒品之純質淨重達二十公克以上，自與毒品危害防治條例第11條第
5項規定之要件不符，無從論以其持有毒品之行為為販賣毒品之行為所吸收，併此敘明。
（二）被告上開二次販賣毒品予蕭筠家之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯上開各罪，於偵查中、原審及本院審理時均坦承其犯行不諱，應依前開規定，就其所犯前開二罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）至辯護人雖為被告主張就被告前揭犯行，應依刑法第59條減輕其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。查被告前揭販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低本刑已得減為三年六月之有期徒刑。參酌被告甫於106年6月26日因販賣第三級毒品未遂而為警查獲，有臺灣新北地方法院106年度訴字第1100號判決書在卷可參（見原審卷第71頁至第74頁），其前次所為距被告本件犯行僅間隔三個月，顯見被告所為，並非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為，是被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護意旨尚非可採。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第三級毒品予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；並審酌被告於警詢時否認全部犯行，嗣於偵查中始坦承犯行，犯後態度尚可；又被告於本案三個月前之106年6月26日甫因販賣第三級毒品未遂而於同日經查獲，仍不知悔改而為本件犯行，足認其悔改之意不堅；惟念其販賣毒品所得價金僅在1200元至1600元之間，金額非鉅，顯非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑三年十月。再依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、刑罰手段目的相當性等情，定其應執行刑有期徒刑四年八月。復說明：㈠扣案之iphone牌手機1支及其內門號0000000000號SIM卡一張均係被告犯前揭各罪所用之物，業據其自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪刑項下，均分別宣告沒收。㈡被告各次犯罪所得之款項1200元、1600元，雖均未扣案，惟因屬犯罪所得之物，應依第38條之1第1項、第
3項規定，分別於其各次販賣第三級毒品之主文項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求輕判並予緩刑宣告，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國108年8月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ前五項之未遂犯罰之。附表：
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼─────┼───────────────────┤│１│事實一（一│上訴駁回。│││）│（原判決：││││販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾月。││││扣案之iphone牌手機壹支及門號０○○○○││││○○○○○號SIM卡壹張均沒收。││││未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳││││佰元沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其││││價額。）│├──┼─────┼───────────────────┤│２│事實一（二│上訴駁回。│││）│（原判決：││││販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾月。││││扣案之iphone牌手機壹支及門號０○○○○││││○○○○○號SIM卡壹張均沒收。││││未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸││││佰元沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其││││價額。）│└──┴─────┴───────────────────┘