裁判字號：臺灣新竹地方法院94年訴字第150號民事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新竹地方法院民事判決94年度訴字第150號原告丙○○○訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師被告己○○被告戊○○兼前二人共同訴訟代理丁○○人被告壬○○被告辛○○被告庚○○被告乙○○○
號6樓被告癸○○
5號被告子○○
段68被告午○○
巷93被告辰○○
戶）被告卯○○
巷3弄被告酉○○
0樓之被告未○○
11巷被告申○○
巷93被告巳○○原籍設台北市○○區○○○路○○○巷93被告寅○○○
段2巷被告甲○○○
40號上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國95年12月21日辯論終結，判決如下：
主文被告己○○、丁○○、戊○○、壬○○、巳○○、寅○○○、甲○○○、午○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、乙○○○等人應將坐落新竹縣○○鎮○○○○段○○○○○○號上如附圖所示位置、面積42平方公尺之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋拆除後將上開土地交還原告。
被告丁○○、壬○○各應給付原告新台幣參拾萬元及自民國九十四年四月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一項訴訟費用由被告己○○、丁○○、戊○○、壬○○、巳○○、寅○○○、甲○○○、午○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、乙○○○等人連帶負擔；第二項訴訟費用由被告丁○○、壬○○各負擔二分之一。
本判決第一項及第二項於原告分別以新台幣壹佰貳拾捌萬元及新台幣貳拾萬元或等值之聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣本案建物就其坐落土地原由 彭冉妹 向宋家管理人 宋森枝 承租，所有權人為 宋民範 等二人，原告丙○○○之夫 彭秋澄 與訴外人彭冉妹乃親戚關係（彭冉妹為彭秋澄之姑婆），約於民國（下同）51年間原告及夫彭秋澄暨子女經彭冉妹同意遷入坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號上門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋居住。其後該屋之歷年房屋稅及土地租金等費用亦均由原告繳納，彭冉妹女士於53年2月7日辭世後，上開房屋仍為原告及其家人使用，原告並於62年2月2日登記購得上開房屋之坐落基地，新竹縣○○鎮○○路○○號房屋嗣經門牌整編為東林路31號，88年間彭冉妹繼承人代表壬○○、丁○○稱得全部繼承人之同意以新台幣（下同）600,000元將上開未辦保存登記房屋之所有權出售予原告俾供原告拆除重建，原告已於88年3月9日給付壬○○、丁○○各200,000元，88年6月10日又再給付壬○○、丁○○各100,000元，詎料壬○○、丁○○嗣竟以拒辦稅籍變更阻撓原告拆除房屋，嗣被告壬○○拒簽蓋系爭建物之除籍證明，並要求原告應提出1,800,000元分別給予六位繼承人每人三十萬元，代表全體繼承人所為出售房屋之行為，且屢經催促均置之不理，原告因此提起本件訴訟。
（二）按當事人對於必要之點，須意思一致，始成立契約，民法第一五三條定有明文，又買賣標的物及價金乃買賣契約必要之點。次按公同共有人未得共有人全體同意，雖無擅自處分共有物之權，然一共有人若係他共有人之家長，事實上確係以家長資格代表共有人全體所為之法律行為，則不能概謂為無效，參照最高法院著有18年度上字第196號判例意旨。原告主張本案買賣關係成立，則得請求被告拆屋還地，若買賣契約不成立，則尚有其他權利得主張，茲分述如下：
1、查本案被告壬○○於彭冉妹死亡後即繼為戶長，此有94年4月21日陳報狀附件戶籍謄本記事欄可參，參照上開判例，原告主張被告壬○○曾表示支付600,000元即全權處理系爭建物，具表見代理之事實，買賣契約應屬有效，此有證人丑○○為證，系爭房屋既已出售予原告，被告自不得干涉原告拆除房屋。若原告主張以600,000元價金買受系爭建物之全部，被告壬○○、丁○○辯稱無表見代理之事實各自受領之300,000元僅讓與該房之權利，則當事人間就買賣標的物等必要之點顯未合致，當事人間之買賣契約既未成立，被告壬○○、丁○○各受領300,000元即屬無法律上之原因而受利益，依不當得利應返還其所受之款項。
2、再者，原告雖主張壬○○、丁○○係以稱得全權處理而將系爭房屋出售予原告，但若認壬○○、丁○○未得乙○○○等人同意而為出售，而乙○○○等人又拒絕承認出售系爭房屋，則壬○○、丁○○兼以他人之代理人名義所為之法律行為為無權代理，無代理權人依民法第110條規定亦應負損害賠償責任；無權代理人無法律上之原因而受領之款項，乃無法律上之原因而受利益致他人受損害，依不當得利之規定壬○○、丁○○應返還之。又若認被告壬○○、丁○○以訛稱得全權處理將系爭房屋出售使原告交付該二人各300,000元，已不法侵害原告之權利，原告亦非不得依侵權行為之規定請求被告壬○○、丁○○負損害賠償責任，按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二一三條定有明文，因此，原告自得請求損害賠償義務人壬○○、丁○○返還其所受領之金錢。
3、再若參照最高法院三十七年度上字第六四一九號判例意旨：「民法第八百一十九條第一項所謂各共有人得自由處分其應有部分云云，係指分別共有，即同法第八百一十七條規定數人按其應有部分，對於一物有所有權者而言，其依同法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效。」及最高法院八十九年度台上字第一二一六號判決意見：「各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係。倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二四六條第一項前段之規定，其契約自屬無效。」，即本案縱認原告無法因公同共有人中之一部分人同意而受讓系爭房屋之處分權，該等共有人就系爭房屋所為之處分屬無效，則本件公同共有人中之一部分人即壬○○、丁○○因無效之處分而受領之款項亦屬無法律上之原因而受利益致他人受損害，就此而言，原告亦得依不當得利規定請求渠等返還其所受領之金錢。綜上所述，本件若認原告無法因有效之買賣而取得系爭房屋之所有權或事實上處分權，則無論依不當得利或侵權行為或民法第一百一十條規定，被告壬○○、丁○○均應返還其所受領之金錢。
(三)再查系爭房屋約於五、六十年前設立房屋稅籍，而租用他人基地建築房屋以有特定之房屋而使用基地為目的者，實務上認其性質為租地建物契約，原告自彭冉妹同意遷入上開房屋後，該屋之歷年房屋稅及土地租金等費用均由原告出資繳納，即自51年起租賃關係主體已變更為原告，即原告先位主張原彭冉妹與土地所有人間之租賃關係業已消滅，而另行由原告與土地管理人成立新的租賃關係；縱令未成立新的租賃關係，亦係經原告、彭冉妹及土地管理人之同意而發生債之變更（即承租人部分改由原告擔任）；另亦可解釋為係經原告、彭冉妹同意而為租賃權讓與。又本件被告雖於94年10月25日開庭主張其對系爭房屋所坐落之土地有優先權云云，然「土地法第一百零四條第一項規定：承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權，在64年7月24日該條文修正前，僅為承租人與基地所有人間之權利義務關係，即祇發生債之效力。如出租基地之所有人違反此項義務，將其基地之所有權出賣與第三人，並已辦理所有權移轉登記時，承租人僅得向出租基地之所有人請求賠償損害，不得主張第三人承買基地之契約為無效，參照四十七年台上字第一五二號判例。現行法該條文第二項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力。本件被上訴人間就系爭建地為出賣並辦畢所有權移轉登記行為，於63年3月25日舊法尚未修改之際，雖未通知上訴人優先購買，然依法律不溯既往之原則，並無上開修正條文之適用」，最高法院著有七十八年(按：應係六十七年）台上字第四七九號判例可參，本件坐落新竹縣○○鎮○○段第2之189號土地於62年2月2日因買賣而移轉登記予原告丙○○○，上開買賣登記係發生於00年土地法第一百0四條修正以前，參照前揭最高法院判例意旨，本件縱認未通知被告優先購買，亦僅發生被告得否向出租基地之所有人請求損害賠償之問題，尚不得主張原告承買基地之契約無效，因此土地所有人對於無權占有或妨害其所有權者仍非不得請求除去妨害並請求返還所有物。惟本案無論採上開三種解釋中任何一種，當原告於62年2月2日取得土地所有權時，即發生租賃債權與債務同歸一人之混同效力，民法第三百四十四條定有明文，則彭冉妹及其繼承人已非土地承租人，自不得再向土地所有人主張租賃關係。
（四）按土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第四百四十九條第一項之限制，最高法院著有三十年渝上字第三一一號判例可參。質言之，租地建物契約除當事人間有永久續存之意思外，應探求當事人之真意其租賃關係亦應解為至基地上所建房屋不堪使用時均消滅始符誠信原則，本院八十九年度重訴字第九四號、八十九年度重訴字第五七七號、八十六年度重訴字第二五號、台灣高等法院八十七年重上字第四九號、八十八年重上更㈠字第四六號判決，及本院九十二年度重訴字第一七八號、九十三年度重訴字第二五三號判決在案。次按「租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅」，亦有最高法院七十八年台上字第一四０八號、八十四年台上第一八七０號、八十五年台上字第七九０號及八十五年台上字第二一０八號判決可稽。經查系爭房屋係屬外觀非常老舊之木造屋頂磚牆之建物，隔間則以木板為之，建物內諸多天花板均已塌陷或破損，所隔房間之木板牆也明顯有腐朽破損外翻之痕跡，另建物後方屋頂已經塌陷無法遮避風雨，該建物另建有二樓隔樓，但通往二樓之隔樓之樓梯已經腐朽斷裂而無法進入二樓閣樓。建物後方自外觀觀之原作為廚房使用，但因屋頂之塌陷，已無法供正常之使用，另建物內所隔之一間房間，已有多處塌陷，腐朽之痕跡；另建物前方木造橫樑已有彎曲現象，從建物外可看到二樓地板有腐朽、外翻之情形，另由建物前開彎曲橫樑縫隙可看到二樓屋頂木板有塌陷現象，經鈞院94年8月22日勘驗屬實，系爭房屋既已不堪使用，揆諸前揭實務裁判意旨縱認彭冉妹（及其繼承人）仍為承租人，其與土地所有人間之租賃關係亦應解為至基地上所建房屋不堪使用時消滅，兩造間之租賃關係既已消滅，被告占用系爭土地即無理由，原告請求拆屋還地洵屬有據。
（五）綜合上述，聲明如下：
1、先位聲明：
(1)被告己○○、丁○○、戊○○、壬○○、巳○○、寅○○○、甲○○○、午○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、乙○○○等人應容忍原告就坐落新竹縣○○鎮○○○○段○○○○○○號上如附圖所示位置、面積42平方公尺之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋為拆除行為。
(2)訴訟費用由被告等人連帶負擔。
2、備位聲明：
(1)被告己○○、丁○○、戊○○、壬○○、巳○○、寅○○○、甲○○○、午○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、乙○○○等人應將坐落新竹縣○○鎮○○○○段○○○○○○號上如附圖所示位置、面積42平方公尺之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋拆除後將上開土地交還原告。
(2)被告丁○○、壬○○各應給付原告新台幣參拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(3)第一項訴訟費用由被告己○○、丁○○、戊○○、壬○○、巳○○、寅○○○、甲○○○、午○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、乙○○○等人連帶負擔，第二項訴訟費用由被告丁○○、壬○○各負擔二分之一。
(4)原告願提供現金或等值之聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告丁○○辯稱係原告邀請被告丁○○之父親及被告壬○○至壬○○家中討論拆除系爭建物，當時雙方合意由原告分別給被告丁○○、壬○○各300,000元，被告丁○○、壬○○則將屬於其公同共有部分權利讓與原告，並非被告主動找原告出售系爭建物，亦非如同證人丑○○所述當時被告壬○○收受200000元及100000元時，被告 彭兆麟 已過世，所以交由被告壬○○全權處理並代表全體繼承人。
（二）被告午○○抗辯證人丑○○於起訴時表示羅 彭玉燕 無繼承人並不予補償，後於法庭證述時又表示原告交付600,000元係給予六位全部繼承人，前後供述不一，足見證人丑○○證言不可採信。尚有被告乙○○○亦認證人丑○○所證不足採信，蓋當時證人表示不會再給付任何價金於被告，而非告以全部價金已交由被告丁○○、壬○○全權處理。此外，被告壬○○亦寄發存證信函告知原告只給付被告壬○○及丁○○之公同共有權利各1/6，尚未對各繼承人給付完畢，綜上各情並無表見代理。
（三）被告壬○○辯稱對系爭建物之座落土地有優先承買權，原告並未通知其他被告或被告之被繼承人，另被告午○○亦抗辯其他被告及彭冉妹之其他繼承人有優先承買權；又被告午○○、壬○○、乙○○○抗辯原告並未通知被告變更租賃關係，縱有原告有繳納租金及稅捐亦非所有權人，僅作為原告無償使用之對價，綜上原告與原地主之買賣契約無效、租賃關係不存在，原告主張拆屋還地並無理由。
（四）被告己○○、丁○○、戊○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、巳○○、寅○○○、甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、程序部分：被告己○○、丁○○、戊○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、辰○○、卯○○、酉○○、未○○、申○○、巳○○、寅○○○、甲○○○經合法通知，未於最末一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本院之判斷：
（一）兩造不爭執之事項：
1.原告全家人於五十一年間經被告之被繼承人彭冉妹同意遷入坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○○號建物（下稱系爭建物，即整編前同路35號）內居住。
2.自原告遷入後之系爭建物房屋稅及土地租金係由原告繳納。
3.彭冉妹於53年2月17日過世後，原告及其家人仍繼續使用系爭建物。
4.原告已於88年3月9日給付壬○○、丁○○各200,000元，88年6月10日又再給付壬○○、丁○○各100,000元。
（二）兩造爭執之事項：
Ⅰ、被告丁○○、壬○○是否有代理（代表）全體被告將系爭建物出售給原告？亦即原告有無取得系爭建物之所有權（或事實上處分權）？正宏、壬○○有無告知原告出售僅為其繼承部分？）
1.本件原告主張被告丁○○、壬○○於受領各三十萬元之價金時，均表示其他繼承人由其全權處理，故有表見代理之情形云云。按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條本文定有明文，是表見代理須前提為無權代理且有可歸責本人之外觀始足當之。經查，原告主張被告丁○○、壬○○曾表示其將全權處理系爭建物全部讓與之事，為該二人所否認，縱已交付價金共計六十萬元，惟審諸該四紙收據均未載明任何授權、代表或代理或其他足以表彰有代理權之字樣(原證四可參），證人丑○○固曾到庭證稱「88年間被告壬○○到我家中，當時我父親還健在，原告及我也有在場，被告壬○○表示該建物要出售，詢問我們是否要購買，原告也有意願購買，被告壬○○表示總價是60萬元，原告有同意，原告原本要求要代書寫正式買賣契約，但被告壬○○表示因大家都是親戚，毋庸寫契約書，就分二期給付，第一期付40萬元，第二期付20萬元，至被告壬○○收取後如何分配，原告則不過問。」(詳本院95年2月21日言詞辯論筆錄）等語，惟證人為原告之子，其與原告之利害休戚與共，是其證言如未有其他佐證足以為憑，即難遽採為有利原告認定之依據，復參諸被告乙○○○稱「被告壬○○從原告處拿到價金後，有將此事告知我，我有詢問被告壬○○何偶我未拿到，其表示有關女兒的部分，原告方面會另外找我解決。我有找電話給原告，剛好係證人丑○○接聽，其表示我的部分沒有，晚上6、7點我又再找電話過去，係原告接聽，正要與原告說話時，證人丑○○就將電話拿走」等語(詳本院95年2月21日筆錄），益見被告乙○○○知悉後直接向原告為反對之表示，原告主張被告丁○○及壬○○所為係表見代理，其效力得拘束全體繼承人乙節，即有未合。
2.按負擔行為不以有處分權為必要，買賣契約為債權契約，共有人中之一人出賣共有物之買賣契約固非無效。惟按民法第八百十九條第一項所謂各共有人得自由處分其應有部分云云，係指分別共有，即同法第八百十七條規定數人按其應有部分，對於一物有所有權者而言，其依同法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效；各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係。
倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約自屬無效(最高法院37年上字第6419號判例及同院89年度台上字第1216號判決意旨可資參照)。本件被告丁○○、壬○○抗辯其二人所出賣者並非共有物全部即系爭建物，而係其公同共有權利各六分之一，此為原告所否認，又揆諸前開說明，如其契約內容係受讓其公同共有權利，具其買賣契約即屬無效。若該買賣契約容內解為係就系爭建物全部出賣，則被告壬○○、丁○○為無權代理，核其效力未定，依民法一百七十條第二項規定非經本人承認不生效力，本件業經其他共有人即被告乙○○○及 彭明裕 否認其曾授權被告壬○○、丁○○二人處分系爭共同共有之建物，亦拒絕承認被告壬○○二人之無權代理行為不生效力，是則原告即無從依該買賣之法律關係取得系爭建物之所有權（按：本件系爭建物為未辦保存登記建物，應為事實上處分權）可資認定。
Ⅱ、原告得否向被告丁○○、壬○○請求返還所各收取之價金300,000元？
1.按民法第一百七十九條規定：「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」
2.次按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第二百四十六條第一項前段規定之適用（參照最高法院89年台再字第81號及同院89年度台上字第1216號判決意旨）。被告壬○○、丁○○為公同共有人中之一人，如係將自己之應繼分(按：應係公同共有權利）讓與原告，此契約即以不能之給付為標的，契約無效，買賣契約不生效力，被告壬○○二人各受領300,000元共計600,000元自無法律上原因；另原告主張被告壬○○、丁○○二人係代理全體共有人出賣系爭房屋，則被告二人所為亦屬無權代理，經本人(被告乙○○○、午○○）拒絕承認而不生效力，前已敘明，是則被告二人受領前開共600,000元亦屬無法律上原因，且致原告受有損害，原告依民法一百七十九條規定請求返還該利益暨自起訴狀繕本送達被告壬○○二人翌日（即民國九十四年四月八日）起至清償日止按年利率百分之五計算之法定利息，洵屬有據，應予准許。
Ⅲ、被告之被繼承人彭冉妹同意原告遷入系爭建物居住，並由原告繳納房屋稅、地租，是否即可認彭冉妹與前地主之租賃關係業已消滅？或可認為承租人已由彭冉妹改為原告？或可認為彭冉妹業將租賃之權利讓與原告？
1.按民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在(最高法院86年度台上字第791號判決參照)。
2.租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃權亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就民法第二百九十七條之規定推之而自明，此業經最高法院著有52年台上字第2047號判例可資參照。
3.本件原告雖自遷入系爭房屋後即開始繳納房屋稅及土地租金等費用，並不當然因此變更為承租人，其與前地主即基地出租人間，並無就租賃物及租金有訂立租賃契約之具體而確定之意思表示合致，僅係代彭冉妹繳納租金，參諸前開判決意旨，尚難遽認其與前地主間有租價關係存在，是則彭冉妹與原地主間之租賃關係尚未消滅，被告仍因繼承彭冉妹而為承租人。此外，原告並未舉證證明經彭冉妹或前地主之同意為租賃權讓與，且已通知彭冉妹或其繼承人，是亦難認定有租賃權移轉之變更，從而，原告仍非系爭建物之承租人，要無疑義。
Ⅳ、茍原告並無從因前項取得承租系爭建物坐落土地之權利，則原告向前地主購買系爭建物坐落之土地時，被告等得否以基地承租人之地位主張優先購買權？被告等得否主張原告與前地主就系爭建物坐落土地所為之買賣為無效或對其等不生效力？
1.按「土地法第一百零四條第一項規定：承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權，在六十四年七月二十四日該條文修正前，僅為承租人與基地所有人間之權利義務關係，即祇發生債之效力。如出租基地之所有人違反此項義務，將其基地之所有權出賣與第三人，並已辦理所有權移轉登記時，承租人僅得向出租基地之所有人請求賠償損害，不得主張第三人承買基地之契約為無效(參看四十七年台上字第一五二號判例)。現行法該條文第二項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為六十四年七月二十四日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力。本件被上訴人間就系爭建地為出賣並辦畢所有權移轉登記行為，時在六十三年三月二十五日舊法尚未修改之際，雖未通知上訴人優先購買，然依法律不溯既往之原則，並無上開修正條文之適用。」，最高法院著有67年台上字第479號判例參照。
2.本件坐落新竹縣○○鎮○○段第2之189號土地係於62年2月2日因買賣而移轉登記予原告丙○○○，有土地登記簿謄本可稽。上開買賣之移轉登記係發生於00年土地法第一０四條修正以前，揆諸前開判例意旨，縱認未通知被告優先購買，亦僅發生被告得否向出租基地之原土地所有人請求損害賠償之問題，尚不得主張原告承買基地之契約無效或對其不生效力，是則被告等就此部分之主張，委非可採。
Ⅴ、又如彭冉妹與前地主之租賃關係不因第三項之情形而消滅，而被告亦不能主張原告與前地主所為系爭建物座落土地買賣對其不生效力，原告得否主張系爭建物已不堪使用，租賃關係亦已消滅？
1.本件租地建屋租賃契約是否消滅？
(1)按「土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第449條第1項之限制而已」，有最高法院30年渝上字第311號判例可資參酌。雖上開判例於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議不再援用，惟不再援用之理由為民法第449條已於88年4月21日修正公布。而民法第449條於88年4月21日修正之內容為增列第3項，即「租用基地建築房屋者，不適用第1項之規定」，故上開判例不再援用之見解，應係指「未定期限之租地建屋契約，仍受民法第449條第1項規定限制」部分，至於該判例中有關不定期之租地建屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限之見解應未被揚棄。再按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅，最高法院85年度台上字第790號判例意旨可資參照。再參酌民法第449條修正條文之立法理由，為「租用基地建築房屋者，．．．如出租人與承租人於租賃契約滿20年時未達更新契約之合致，契約即行消滅，對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，為袪除此弊端，並配合第425條之1之增訂，爰增訂第3項，使租用基地建築房屋者，不適用20年租賃期限。」及民法第425條之1立法理由謂「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間『在房屋得使用期限內』，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。爰增訂第1項」。故原告主張不定期之租地建屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故租賃關係應於基地上所建房屋不堪使用時歸於消滅。
(2)經查系爭房屋係屬外觀非常老舊之木造屋頂磚牆之建物，隔間則以木板為之，建物內諸多天花板均已塌陷或破損，所隔房間之木板牆也明顯有腐朽破損外翻之痕跡，另建物後方屋頂已經塌陷無法遮避風雨，該建物另建有二樓隔樓，但通往二樓之隔樓之樓梯已經腐朽斷裂而無法進入二樓閣樓。建物後方自外觀觀之原作為廚房使用，但因屋頂之塌陷，已無法供正常之使用，另建物內所隔之一間房間，已有多處塌陷，腐朽之痕跡；另建物前方木造橫樑已有彎曲現象，從建物外可看到二樓地板有腐朽、外翻之情形，另由建物前開彎曲橫樑縫隙可看到二樓屋頂木板有塌陷現象，經本院94年8月22日勘驗屬實，有該日之勘驗筆錄在卷足稽，系爭房屋既已不堪使用，可資認定，揆諸前揭裁判意旨及說明，本件雖認彭冉妹及其繼承人(即本件被告）仍為基地承租人，其與土地所有人間之租賃關係亦應解為至基地上所建房屋不堪使用時消滅，可堪認定。
2.原告得否請求被告拆屋還地？
(1)按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。
(2)本件被告就系爭建物之基地租賃關係既已消滅，則被告等對該建物之基地即無合法使用權源，從而原告本於所有物返還請求權之法律關係，請求被告將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號上新竹縣○○鎮○○路○○號房屋拆除，將土地返還原告，自屬正當，應予准許。
五、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，就主文第一項、第二項核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，與本院上開論斷或無涉或無違，毋庸再贅述或審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第1項，第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月4日
民事第一庭法官陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月4日
書記官周育瑜