裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第1240號刑事判決
裁判日期：民國100年03月11日
裁判案由：詐欺
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第1240號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人被告周秉宏選任辯護人彭珮瑄律師
黃勝文 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院簡易庭中華民國99年10月13日99年度簡字第5053號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：99年度偵字第7048號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周秉宏基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國99年2月12日10時10分許，前往 鄭明惠 、 鄭文同 所經營位於 臺北 縣土城市（現改制為新北市土城區，下同）中華路1段263號即富元汽車材料有限公司（下稱富元公司），趁隙徒手拿取放置於該公司門市貨架上之汽車電池（型號YUASA46B24L，批號OA23）1顆（下稱：系爭電池），隨即進入富元公司門市內，向鄭明惠、鄭文同佯稱：系爭電池為上個月在富元公司所購買，因尺寸不合希望更換另1顆電池云云，以此方式施詐術，然因鄭明惠、鄭文同發覺有異，查驗系爭電池之批號、保固標籤，確認系爭電池為富元公司甫上架未售出之貨品，而未陷於錯誤。惟周秉宏仍堅持欲更換系爭電池，經鄭明惠、鄭文同表示將調閱監視錄影畫面，周秉宏見狀始改稱欲購買類似系爭電池之汽車電池云云，經鄭明惠報價，被告認價格不便宜，而將系爭電池留下並離去該公司門市，即未取得本欲詐取之汽車電池而未遂。嗣鄭明惠、鄭文同報警處理，經警到場查看監視錄影畫面，適周秉宏復返回富元公司，而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查。
理由
一、有關證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查本判決以下引用證人鄭明惠、鄭文同及 黃明新 於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命為證述，且無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。第按無證據能力之證據，故不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決參照）。查本件證人鄭明惠、鄭文同及黃明新於偵查中之證述，固未經被告反對詰問，然被告嗣於本院準備程序時請求詰問證人鄭明惠等
3人，且經本院分別於99年2月10日、同年2月17日審理時行交互詰問，既均於審判期日經合法調查，即應認均有證據能力，又證人 巫照檣 於偵查時之證詞，雖為被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，惟上開證詞係前開證人於檢察官偵查中具結後陳述其等親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是上開證人巫照檣於偵查時之證詞依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即有證據能力，惟因檢辯雙方均未申請調查，未進行交互詰問之調查證據程序，是此部分即不得作為本案判斷之依據，附此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案言詞辯論終結前，被告周秉宏及辯護人除爭執證人鄭明惠、鄭文同、黃明新及巫照檣於偵查中證述之證據能力外，均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，揆諸上開規定，視為被告等人已同意本院參酌該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各項證據依法進行調查、辯論，依法均有證據能力。
二、本院得心證之理由：訊據被告周秉宏固坦承於99年2月10日10時10分許有拿取復元公司置於門市貨架上之系爭電池，並進入復元公司門市內與證人即老闆娘鄭明惠交談之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：其係持系爭電池向老闆娘告知其所使用之汽車電池尺寸較小，詢問老闆娘有無尺寸較小的汽車電池，並詢問汽車電池之價錢，她報價新臺幣（下同）1,600、1,700元左右，並說可以去外面比價，其遂留下系爭電池而離去該公司門市，沒有詐欺行為云云。經查：
㈠99年2月12日10時10分許，被告周秉宏前往證人鄭明惠、鄭
文同所經營之富元公司門市，徒手拿取放置於該公司門市貨架上之系爭電池，隨即進入富元公司門市內之櫃檯，向證人鄭明惠佯稱：系爭電池為其上個月在富元公司所購買，因尺寸不合希望更換另1顆電池云云，證人鄭明惠觀看系爭電池並無保固標籤，而復元公司售出之貨品均會貼上保固標籤（參本院99年度簡上字第1240號卷第91頁），且發現該電池係同年1月27日到貨，由於復元公司會將先進之貨品先行賣出，系爭電池應該是放在貨架最下層，被告所稱系爭電池是上個月（即同年1月）購買，證人鄭明惠因而心生質疑，再度與被告確認系爭電池來源與購買價格，被告仍堅稱其係上個月向復元公司購買，惟被告始終未說出系爭電池之購買價格，證人鄭明惠與被告反覆上開對話1分許，證人即復元公司店員黃明新進入門市樻檯旁即立於證人鄭明惠及被告身邊，證人鄭文同從該公司廁所步出走近該公司門市櫃檯，證人鄭明惠便進入離門市櫃台約4至5步距離之該公司辦公室內調閱復元公司監視錄影畫面，證人鄭文同遂詢問立於該樻檯邊之被告需要之貨品為何，被告復向證人鄭文同佯稱：系爭電池為其上個月在富元公司所購買，因尺寸不合希望更換另1顆電池云云，惟證人鄭文同觀看系爭電池之流水號不符，且該電池亦欠缺該公司之保固標籤，因而存疑，證人鄭文同遂反問被告是否係向復元公司所購買、購買系爭電池之日期及購買之價格，連續反覆3次以上以同樣問題詢問被告，被告均無法回答，仍堅稱係其於上個月在復元公司所購買，經證人鄭文同告以被告：「我們做生意很忙，不要這樣捉弄我們（台語）」等語並直接詢問被告系爭電池是否係其自復元公司門市貨架上拿取，被告見證人鄭明惠已進入該公司辦公室調取監視錄影畫面，始坦承系爭電池係自該公司門市貨架上拿取，嗣因證人鄭文同於該公司辦公室內接聽電話，遂由證人鄭明惠與被告於門市樻檯旁繼續對話，被告改稱其欲購買類似系爭電池之汽車電池，並告以汽車型號，證人鄭明惠遂要求證人黃明新拿取該型號之電池，並告知該型號電池之價格為1,600元，但被告認為價格不便宜，證人鄭明惠便請被告可向其他店家詢價比較之，被告遂留下系爭電池並離去該公司門市，而未取得本欲詐取之汽車電池而未遂等事實，業經證人即復元公司老闆娘鄭明惠、老闆鄭文同、員工黃明新迭於偵查、本院審理時證述綦詳（見偵查卷第22至23頁、第
36至38頁、第77至78頁、本院99年度簡上字第1240號卷第71至77頁反面、第84至86頁），並有本院勘驗復元公司監視器錄影畫面之筆錄暨翻拍照片20張及土城分局派出所翻拍前開監視器錄影畫面之照片6張在卷可參（見同上本院卷第44至54頁、偵查卷第19頁），又勘驗筆錄中所載身穿深色上衣之男子即證人黃明新本人，業據證人黃明新到庭證述無誤，互核前開證人關於事發經過之證詞及復元公司監視器錄影畫面翻拍畫面可知，證人鄭明惠、鄭文同及黃明新均有親自見聞被告為本件詐欺未遂犯行之經過，且證人黃明新與被告間並無任何怨恨、糾紛，應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之可能，雖被告曾於案發1年前某日身穿警察制服至復元公司購買汽車電池，並要求證人鄭文同以便宜價格出售，證人鄭文同亦同意以1200元成本價出售之，惟被告僅交付1,000元，經證人鄭文同告知可以暫予賒欠，請被告下次償還不足之
200元，未料被告一去不回，然證人鄭文同、鄭明惠並未對被告未償還200元而產生怨懟，係因被告於事隔1年後又至復元公司以更換電池為由欲詐取其所使用之汽車電池，且向證人鄭明惠質疑為何要向其同事稱其偷竊店內電池，證人鄭文同及鄭明惠始回想起1年前身著警察制服之被告於復元公司門市發生之殺價、賒欠200元未還之情事，證人鄭文同、鄭明惠一再於本院審理時 證述渠 等不會因1年前之賒欠200元情事而誣陷被告，業經證人鄭文同、鄭明惠於本院審理時證述明確（見同上本院卷第72頁反面、第74頁、第85頁反面），且以店家經營生意以和為貴之心態，實無設詞捏造構陷被告之必要。被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告詐欺未遂犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪及科刑：核被告周秉宏所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。原審以被告犯行明確，適用刑法第339條第3項、第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告身為警務人員，更應謹言慎行，因貪圖小利，以持店家原有貨物更換新物之方式，欲詐騙汽車電池，惡性不可謂不輕，復犯罪後未知盡可能求取被害人諒解，反一再飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，而判處拘役59日，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適；被告上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。
中華民國100年3月11日
刑事第十四庭審判長法官吳幸娥
法官廖欣儀法官傅明華上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡一如中華民國100年3月11日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。