裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審簡字第455號刑事判決
裁判日期：民國106年09月07日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第455號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許新建選任辯護人廖英作律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3385號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文許新建犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案犯罪所得之現金新臺幣陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第4行原載「基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意」，應補充為「基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意」；第6至7行原載「供不特定人下注」，應補充為「供不特定人下注並與下注簽賭之賭客對賭」；第12至13行原載「開獎記錄表3張」，應更正為「開獎記錄表1張」。
（二）證據部分應補充自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及被告許新建於本院準備程序時之自白。
二、查被告許新建受理賭客簽賭下注後，並非將簽注單轉給上游組頭，而是「我自己收單跟客人對賭」，此既據其於警詢時述明（見偵卷第6頁），是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪及同法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪。次按，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本件被告所犯刑法第268條之罪既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特性，又其自106年1月7日起至同年月12日止，均提供上址水果攤俾便所邀集之不特多數人得以前來下注簽賭，足徵其自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，當各僅成立實質上一罪。另查，被告所為之供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之行為，乃屬於一個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為，在法律概念上為同一行為，係以一行為同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一重以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告與下注簽賭之賭客對賭之賭博部分雖未據起訴，惟此與已起訴且經本院論之圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分，既具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、賭博之種類、經營地下彩券規模之大小、期間之長短、可牟得之不法利益之多寡，末以其事後坦認犯行無隱，態度尚佳等情狀，量處如主文所示之刑，另衡酌被告現職為「經營水果攤」，此據其於本院準備程序時承明，家境則為「勉持」，有警詢筆錄所載供參，屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前雖曾因賭博罪經本院以100年度桃簡字第1256號判決判處有期徒刑2月確定，惟於100年8月11日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，顯見其頗具刑罰之感受性而確能從中記取教訓並自我惕勵，要非怙惡不移，屢過不斷之人，素行尚可，又於本案事後既能知錯、悛悔，當有反躬深省且規過滌咎之可能，再既親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓而能深悉行止之分際，爾後必能慎行守分並遵規循矩以行，信無再犯之虞，另酌以刑罰實非徒騖以嚴刑峻罰加身，毋寧在期使蹈法之人能棄惡從善，澈滌前愆俾重適社會，以達刑期無刑之境，是揆此刑罰之本旨，既被告業已迷途知返，啟新有望，若略此仍令之繫獄，不僅既有如常之生活、前景頓化烏有，尤有從此沈淪不復之虞，終非的當，從而思之再三，無如畀予展迎新生之機會為愈，基此因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以勵自新，惟為促使被告必可時時保持良善品操起見，猶有委請專責人員從旁協助、提點且考核、觀察其日常言行之必要，是併依刑法第93條第1項後段之規定，諭知緩刑期間付保護管束。然倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，順此敘明。
三、沒收：
（一）查有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，「新法」第38條之1第1項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於「新法」第38條之1第5項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於修正刑事訴訟法第473條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。
（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表所示之物，均屬被告所有，且係供本件犯罪所用之物，此據其於本院準備程序時承明，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又上揭各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依同條第4項贅知「追徵其價額」之必要，在此敘明。
（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3至5項定有明文。經查，被告經營地下六合彩賭博每期可獲利2,200元，此據其於本院準備程序時供明，復自106年1月7日起至同年月12日止係開奬3期，則依此核算，被告合計獲利6,600元，該款項自屬「違法行為所得」並屬其所有，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第93條第1項後段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國106年9月7日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官洪青霜中華民國106年9月7日附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
（以上各條之罰金部分，均已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）附表：
┌──┬──────────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼──────────────────┼───────────┤│1│簽注單│7張│├──┼──────────────────┼───────────┤│2│六合彩開獎紀錄表│1本│├──┼──────────────────┼───────────┤│3│六合彩開獎紀錄表│1張│├──┼──────────────────┼───────────┤│4│開獎傳真單│1張│├──┼──────────────────┼───────────┤│5│計算機│1臺│└──┴──────────────────┴───────────┘