臺灣高等法院97年度上訴字第1449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1449號刑事判決

裁判日期：民國97年09月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1449號上訴人即被告甲○○
號指定辯護人 鍾周亮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1814號，中華民國97年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第17531號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏具殺傷力之土製砲，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案具殺傷力之土製砲壹支及其第二段之金屬接頭內之灰色粉末貳點捌公克沒收。
事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之土製砲（起訴書誤載為土製槍枝）之犯意，於民國（下同）96年2月初某日，在桃園縣○○鄉○○路宏福巷1弄2衖4之1號住處，收受真實姓名年籍不詳綽號「 草甘 」之成年男子所託具有殺傷力之可發射鋼珠之土製砲1把（俗稱「砲管」，該土製砲內含有硫黃、鋁粉、碳酸鈣、氯酸鉀、過氯酸鉀等成分之灰色粉末3.8公克之煙火類火藥之炸彈、爆裂物之彈藥主要組成零件），藏放於住處客廳垃圾桶內。嗣於96年7月11日下午2時許，甲○○與另一不知名之友人，在其上開住處前，欲打開所有自小客車上車時，經偵查佐 陳政輝 、 李叡穎 盤查，發現其為毒品通緝犯（業經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第1095號裁定送強制戒治確定，因拒不到案執行，而發佈通緝在案），且在該友人身上發現毒品，懷疑甲○○住處藏有毒品，遂經甲○○同意，帶同前往甲○○上開住處搜索，警方甫進入客廳，尚未著手搜索、亦未得知甲○○寄藏上開具殺傷力之土製砲及炸彈、爆裂物之彈藥主要組成零件前，甲○○即主動指客廳垃圾桶內有一以報紙包裹之違禁物品，並向警方報繳，因而查獲，且扣得上開土製砲及炸彈、爆裂物之主要組成零件。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人已於本院審判程序時表示無意見（見本院卷第52頁反面至53頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地為警在其住處客廳垃圾桶查獲上開具殺傷力之土製砲及炸彈、爆裂物之彈藥主要組成零件等事實不諱，惟否認有寄藏具有殺傷力之土製砲及彈藥主要組成零件等犯行，辯稱：伊並未將扣案土製砲等物置放於隱密處所，並無寄藏之犯意，僅係單純持有云云。經查：㈠扣案土製砲及炸彈、爆裂物之彈藥主要組成零件子彈半成品
等物係於上開時、地，為警在被告住處客廳垃圾桶查獲乙節，業據被告供認在卷，且有該土製砲及炸彈、爆裂物之彈藥主要組成零件等物扣案，暨桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片3幀等在卷可稽（見偵卷第18至23頁）。而前開扣案土製砲經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「送驗證物經實際拆解，前端（第1段）鋼管內以紅蠟＋白紙＋小鋼珠85粒＋白紙＋紅蠟等順序組合而成；中間（第2段）金屬接頭內含煙火類火藥；後端（第3段）鐵牙塞內裝有拉炮，且於拉炮之拉繩端接有1條棉線，棉線再從鐵牙塞後端孔洞穿出，再接1條塑膠拉繩結成拉環，各段連接部位均以白色止洩帶纏繞，最後鋼管外部再以黑色膠帶纏繞；該土製砲拉動塑膠繩可引爆炮及管內火藥，雖不具爆裂性，但可射出鋼珠，認具殺傷力。又該土製砲經拆解後發現內有紅蠟及白紙片各2個、小鋼珠85粒、拉炮1個、磁鐵2個、灰色粉末重3.8公克（經取1公克送本局化學組化驗，結果檢出硫黃、鋁粉、碳酸鈣、氯酸鉀、過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥，依內政部86年11月24日臺（86）內警字第8670683號公告，火藥、炸藥為炸彈、爆裂物之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管」等語，有該局96年9月15日刑偵五字第0960143502號鑑驗通知書、96年8月16日刑鑑字第0960116324號鑑定書各乙紙附卷可稽（見偵卷第41至42頁）。再扣案土製砲乙枝，拉動塑膠繩可引爆拉炮及管內火藥，雖不具爆裂性，但可射出鋼珠，認具殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款後段之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」乙節，亦經本院函詢內政部警政署刑事警察局經其以97年8月22日內授警字第0970871202號函覆在卷可稽（見本院卷第
39頁），足認扣案土製砲乙枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之可發射子彈具有殺傷力之土製砲無疑。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指為自己占有其
物，置於自己實力支配下之意，單純之執持占有，而「寄藏」，則係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意，受寄而代藏者而言。本件被告於原審審理時自承：「『草甘』是在96年2月初交給我的，我一直放在垃圾桶裡，……交給我時就是一枝槍好好的，……我曾打開外包的報紙來看，看不出槍裡面有什麼東西。……心裡知道那不是什麼好東西，知道那是違法的東西，我當時猜是爆裂物之類的東西，所以交給警方」等語（見原審卷第22、23、29頁），嗣於本院審理時供稱：「草甘來我家說要去別的地方辦事情，不方便帶，東西寄放在我這邊一下」等語（見本院卷第54頁），被告一再表示係幫友人「草甘」保管扣案土製砲，衡情當必將之藏放於隱密處所。且依卷附現場照片所示，扣案土製砲乙枝係以報紙完全包裹置放於被告住處客廳垃圾桶內，經警查獲時該垃圾桶內並無其他物品，該垃圾桶既放置於客廳中，竟無垃圾，已與垃圾桶於一般日常生活之用途係用於供垃圾置放之常情有違；又被告自96年2月初收受後，及至96年7月11日經警查獲時止，扣案土製砲置放於該垃圾桶內長達5個月，若非被告有意將扣案土製砲寄藏於垃圾桶，何以能始終置於垃圾桶內長達5個月而無變動。是被告所辯僅係隨手將之放入垃圾桶，並非寄藏之意云云，委無足採。本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之土製砲罪、第13條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。是本件被告寄藏土製砲、彈藥主要組成零件即當然包含持有行為，持有之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，故不另再就持有部分予以論科。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏具殺傷力之土製砲罪處斷。公訴意旨雖未起訴被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之犯行，然該犯行既與已起訴部分具想像競合裁判一罪之關係，本院自得一併審究。被告自96年2月初某日取得上開土製砲起，至96年7月11日下午2時許經警查獲時為止，其間之持有土製砲之行為，均屬持有行為之繼續，應論以一罪。又按對未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；而犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，此為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所明定；因槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，則槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用；再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言。本件被告96年7月11日下午2時許，與另一不知名之友人，在其上開住處前欲打開所有自小客車上車時，為偵查佐陳政輝、李叡穎盤查，發現其為毒品通緝犯，且在該友人身上發現毒品，懷疑被告弘住處藏有毒品，經被告同意帶同前往上開住處搜索，警方甫進入客廳，尚未著手搜索、亦未得知被告寄藏上開具殺傷力之土製砲及炸彈、爆裂物之彈藥主要組成零件前，被告即主動指客廳垃圾桶內有1用報紙包裹之違禁物品，警方因而查獲等情，業經證人陳政輝、李叡穎於原審證述明確（見原審卷第23至26頁），核與前開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之要件相符，應依前開規定減輕其刑。
三、原審詳為審酌予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自友人即綽號「草甘」之男子寄放之本件土製砲，並收納於住處客廳垃圾桶代為藏放，核屬寄藏行為，原審未予明辨，認係未經許可持有前開土造槍枝，顯有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如前述之瑕疵，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌具殺傷力之土製砲具有潛在之危險性，嚴重威脅社會治安，被告未經主管機關許可，而擅自受託藏放具殺傷力之土製砲乙枝，危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨自白部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之具殺傷力之土製砲乙支及其第二段之金屬接頭內之灰色粉末2.8公克（原為3.8公克，鑑驗耗去1公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。