裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國109年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第221號上訴人即被告 林中華 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1026號，中華民國108年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2359號、108年度毒偵字第1788號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林中華明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意：㈠先於民國108年2月26日某時（起訴書及判決書均誤載為108年2月27日下午1時39分許採尿時起往前回溯26小時內某時），在桃園市蘆竹區南崁路2段某處路邊車上，以海洛因摻入香菸方式（起訴書及判決書均誤載為以不詳方式），施用第一級毒品海洛因1次。㈡再於108年3月26日（起訴書及判決書均誤載為108年3月27日上午9時23分許採尿時起往前回溯26小時內某時），在桃園市蘆竹區南崁路2段某處路邊車上，以海洛因摻入香菸方式（起訴書及判決書均誤載為以不詳方式），施用第一級毒品海洛因1次。嗣為臺灣桃園地方檢察署觀護人室分別通知到場採驗尿液而查獲。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人室簽請檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、查上訴人即被告林中華前於90年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署（現更名為臺灣臺南地方檢察署）檢察官於90年8月27日以90年度營毒偵字第260號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經再次觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官以93年度毒偵字第769號、93年度毒偵緝字第161號、93年度毒偵緝字第162號為不起訴處分確定。被告犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之5年後再犯之情形，檢察官依法起訴，自無不合。
二、證據能力：本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告林中華於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見108年度毒偵字第1788號卷〈下稱108毒偵1788卷〉第26頁正、背面、108年度毒偵字第2359號卷〈下稱108毒偵2539卷〉第26頁正、背面、原審卷第191頁、本院卷第123頁）。又被告先後於108年2月27日下午1時39分許、同年3月27日上午9時23分許為臺灣桃園地方檢察署觀護人室所採集之尿液（檢體編號：000000000、000000000），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，結果確均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2紙附卷可稽（見108毒偵1788卷第2-4頁、108毒偵2539卷第2-4頁），足見被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，均為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢累犯：
⒈按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，者，其假釋有
關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決意旨、最高法院103年度第1次刑事庭會議參照）。
⒉被告前於：①93年間因重利案件，經臺灣臺南地方法院以94
年度訴字第137號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第743號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月，再上訴後，經最高法院以97年度台上字第1390號判決撤銷原判決，發回更審，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上更㈠字第144號撤銷原判決改判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；②於96年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1073號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第95號判決上訴駁回確定；③同年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1197號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；④同年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1511號判決判處有期徒刑
6月確定；⑤同年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1768號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑥同年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度易字第784號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第22
0號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年確定；⑦於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第97
3號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1063號判決上訴駁回確定；⑧同年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2168號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至⑥、⑧罪刑嗣經臺灣臺南地方法院以97年度聲字第2182裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，嗣經最高法院以98年度台非字第85號判決撤銷原裁定，更定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，與⑦罪刑接續執行，於101年5月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑10月又17日（下稱甲案）；⑨於102年間因竊盜、誣告等案件，經臺灣雲林地方法院以102年度訴字第439號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定；⑩同年間因施用毒品案件，經原審法院以10
2年度壢簡字第1075號判決判處有期徒刑4月確定；⑪同年間因強盜、傷害等案件，經臺灣彰化地方法院以102年度易字第1006號判決分別判處有期徒刑1年、4月、5月、6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院就傷害罪有期徒刑4月部分上訴駁回確定，其餘部分撤銷，改判處有期徒刑3年10月、10月、8月，應執行有期徒刑4年6月，再上訴後，經最高法院以103年度台上字第2931號判決上訴駁回確定，上開⑨至⑪罪刑嗣經臺灣高等法院臺中分院以103年度聲字第1672號裁定定應執行刑為有期徒刑5年4月確定（下稱乙案）後，與甲案接續執行，甲案之刑期自102年11月4日起算至
103年9月16日，再與乙案接續執行，刑期自103年9月17日起算至108年7月26日，嗣被告於107年5月10日縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，則縱其保護管束於108年7月26日始期滿，揆諸上開說明，仍無礙於甲案之刑期已執行完畢之事實，則其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。復衡酌被告前已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院107年度台上字第3453號、108年度台上字第155號判決意旨參照）。本件被告於另案警詢中供述毒品海洛因來源係「李○樺」及「林○龍」所售予，並經警方展開調查並蒐證相關事證，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，固有桃園市政府警察局蘆竹分局109年1月30日蘆警分刑字第1090001968號函、109年2月17日蘆警分刑字第1090003932號函、109年2月19日蘆警分刑字第1090004148號函及警詢筆錄2份在卷可按（見本院卷第85、99-104、107、109頁），惟細譯被告供述向「李○樺」購買毒品海洛因時間為108年5月許、向「林○龍」購買毒品海洛因時間為108年10月1日16時許，而被告本案兩次施用毒品海洛因時間，分別為108年2月26日、108年3月26日，均在被告供述向上開兩人購買毒品海洛因之前，足見兩者不具有先後且相當之因果關係，亦即被告所供出之毒品來源，與其本案被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行並無直接關聯性，本件既未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。上訴意旨猶謂業已供出毒品來源，原審未依上開法規減刑，適用法規不當云云，自無理由。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，前經觀察、勒戒後，尚未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、其自陳教育程度為國中肄業、之前職業為木工，每月收入約新臺幣5萬元、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告兩次施用第一級毒品犯行分別量處有期徒刑10月、10月，再審酌被告家庭經濟狀況，職業木工，個人資力、維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，定應執行有期徒刑1年6月。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
四、被告上訴意旨主張其有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並以被告坦承犯行，已有悔意，請審酌被告犯後態度，予以減輕其刑云云。惟查：㈠被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述。㈡又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國109年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。