裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第100號刑事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(三)字第100號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳麗雲 律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院84年度訴字第301號，中華民國85年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署83年度偵字第623號、83年偵緝字第143號、84年偵字第17號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖供行使之用，而偽造有價證券，累犯，處有期徒刑參年肆月。
偽造如附表編號一所示支票壹張沒收。
事實
一、丙○○於民國80年9月18日因竊盜案，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，於81年1月18日執行完畢；猶不知悔改，係臺北市○○路○段○號3樓（即台北市○○路○段○號3樓）東昇代書事務所職員，負責代書、仲介、貸款等業務；於81年5月間，丁○○提供其所有坐落臺北市○○○路○○○號10樓之5、之4房屋及基地即臺北市○○區○○段○○段○○○○號，供擔保設定抵押，委由丙○○向甲○○（甲○○資金來自許 武明 ，故債權人登記為 許武明 ）借款新臺幣（下同）七百萬元，為期三月；屆期許武明急需用錢，透過甲○○亟欲索回，丙○○乃於81年9月底至臺北市○○○路○○○號10樓之5丁○○辦公室，向丁○○表示借新還舊，並取得 何胡陽 上開不動產之所有權狀、丁○○國民身分證及印鑑章後，於81年10月1日轉向 翁利信 、 翁寶鳳 貸得五百萬元，給付甲○○清償貸款；丁○○尚欠甲○○二百萬元，仍委請丙○○代為辦理第二順位抵押貸款二百萬元，以清償甲○○；丁○○並於出國前之81年10月17日至東昇代書事務所，將如附表編號一甲存帳號1095─3發票日、金額均空白之支票一張，持交丙○○作為日後向他人借款之擔保憑證。詎丙○○因自己經濟困窘，竟起貪念，意圖為自己不法之所有，於81年10月19日，在東昇代書事務所將該擔保支票侵占入己；再意圖供行使之用，踰越丁○○授權，偽填如附表編號一所示發票日為81年11月10日、金額為80萬元之支票，在臺北市○○○路、敦化北路口交甲○○使用，作為丙○○個人清償積欠甲○○債務之用。另丙○○又依丁○○授權對外借錢以清償積欠甲○○債務之旨，囑同任職於東昇代書事務所之乙○○，提供丁○○前開不動產設定本金最高限額140萬元抵押權予金主 黃喜瑾 ，乙○○並基於丁○○之授權，於81年10月20日，以丁○○名義簽發金額100萬元、發票日81年10月20日、到期日81年12月19日、票號ＴＨ0000000號之本票一紙作為擔保，向 郭麗瑛 貸款100萬元（預扣二個月利息6萬元），乙○○實際取得款項為94萬元，並立即持交丙○○；惟丙○○並未持以清償丁○○積欠甲○○之欠款，而再侵占入己。
二、案經丁○○告訴，暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承附表編號一支票上，填入發票日期及金額，持以交付甲○○以清償債務；另指示乙○○簽發本票，向郭麗瑛借得94萬元；惟矢口否認有偽造有價證券、侵占等犯行，並辯稱：丁○○把身分證、印章、空白支票交給我，是授權我開支票，我開80萬元支票給甲○○，幫丁○○處理700萬元債務的利息；於81年10月20日取得乙○○所交付貸得94萬元，當日即以其中30萬元交付乙○○，囑其清償丁○○對甲○○債款，甲○○有簽字據，其他積欠甲○○部分，要等丁○○回來再處理云云。被告辯護人為被告辯稱：本件丁○○買房子，都沒有拿錢來，被告處理事務並沒有踰越授權的範圍，也沒有侵占的故意。然本院查：
（一）被告丙○○受丁○○委託，代為籌款清償丁○○積欠甲○○200萬元債務，然被告分文未付乙節，業據被害人丁○○於原審以證人身分結證明確（見原審卷第119－126頁）。被告於原審並供稱：「80萬元（即附表編號一支票）是開給甲○○還利息，這個利息是全部人的利息，全部我經手人的利息，因為丁○○有叫我把他處理好就好，80萬元只有一部分是付丁○○的利息」云云（參見原審卷141頁）；惟被告丙○○與甲○○之間，有多筆債務待償，證人甲○○於85年12月27日本院審理時具結證稱：我借錢給丙○○，也向朋友借錢給丙○○，迄今丙○○尚欠四千八百萬元左右未還等語（見本院卷85年度上訴字第3089號第56頁）；另證人甲○○於原審另案82年易字第2810號乙○○被訴侵占案中證述：丁○○利息於七百萬借款時已預扣三個月，之後就未再付利息云云，此情節且據本院調借該案卷宗查證明確，並有筆錄影本（參見本院89年上更＜一＞字第83號卷第71頁）在卷可稽；綜上，足認被告丙○○簽發使用如附表編號一支票之目的，並非持以清償丁○○所積欠甲○○債務，而僅在於供清償自己債務，甚為明確。
（二）告訴人丁○○所交付之 董美瑛 為發票人，付款人臺北區中小企業銀行士林分行，帳號甲存1095─3，票號ＰＮ0000000號、發票日、金額均屬空白之支票一張，係供借款擔保等情，業據被害人丁○○於原審以證人身分結證明確（見原審卷第119－126頁），此情亦為被告於偵審中所不爭執，是被告逾越告訴人之授權，而逕行簽發該支票以供清償自身之債務使用，自堪認被告有意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意。再者，依證人甲○○於原審另案證稱：我本人有近一千多萬元（不含甲○○向朋友借錢轉給丙○○部分）借給丙○○，此筆收據上70萬元是「羅」另外向我借的，用支票調，之後跳票云云（參見本院89年上更＜一＞字第83號卷第70頁），而被告簽發如附表編號一支票交付甲○○，該支票亦經甲○○提示（雖遭退票），堪認甲○○出借被告之款項甚多，且催討利息，甚為急迫；益見被告逕行擅自簽發如附表編號一之支票時，具有行使該支票以清償債務之意，彰彰明甚。從而，被告此部分所為，自堪認有偽造有價證券之犯行，被告空口辯稱：未偽造該支票使用云云，核係避重就輕之詞，不足採信。
（三）同案被告乙○○依被告之指示，以簽本票方式向郭麗瑛貸得94萬元交付丙○○後，丙○○以其中30萬元交待乙○○給付甲○○等情，亦據被告直承在卷，但該30萬元，實為丙○○個人清償積欠甲○○債務使用，並非代丁○○清償乙節，復據甲○○於83年3月30日在原審另案82年度易字第2810號乙○○被訴侵占案中證稱：「此筆70萬元是『羅』另外向我借的，用支票調之後跳票。」，並有同案被告乙○○於所涉上開案件中所提出由甲○○於81年10月20日所書載有：「81年10月20日新臺幣70萬元退票補現金30萬元正」之收據（參見本院89年上更＜一＞字第83號卷第68頁）附於該卷，及甲○○提出之存摺影本、本票、土地及建築改良物登記簿謄本在本院所借調前開卷宗為憑。再者，依證人甲○○於原審另案82年度易字第2810號案件中所為證述，丁○○除預扣利息外，其餘部分迄未清償，暨丁○○於本案偵查中所稱被告丙○○取得上開款項，並未將錢交還甲○○，亦未交付予丁○○情事（參見偵緝字143號卷28、29頁），益證該30萬元並非供清償丁○○積欠甲○○債務使用，洵堪認定，被告辯稱曾以其中30萬元清償丁○○積欠甲○○債務云云，難以採信。又被告於原審辯稱：借100萬元，付甲○○30萬元，剩下64萬元（預扣6萬利息），付姓湯的20幾萬元，因為是他介紹的云云（參見原審卷141頁），但被告於本院更二審時無法提供該湯姓者年籍以供調查（參見本院更二審卷73頁），且依上述，其中30萬元並非被告清償丁○○積欠甲○○款項，而係被告清償自己另外積欠款項，是被告上開所辯，仍難遽信，縱確有此支付20幾萬元情事，但事先未經丁○○同意，該金額與預扣利息6萬元，顯有出入，則被告逕行支付該人，亦堪認係被告侵占94萬元款項後，另行償付該人之介紹費，仍無礙94萬元侵占犯行之成立。綜上各情，足認丁○○指稱被告未代償分文，且又侵占其貸款所得94萬元等情，均與事實相符，而堪採取。從而，被告侵占該支票並偽造支票使用、侵占94萬元款項等犯行，均甚明顯，要堪認定。
二、論罪科刑理由：
（一）新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告行為後，刑法第第56條關於連續犯等規定，均於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、連續犯之比較適用：修正前刑法第56條之連續犯規定，得加其刑至2分之1，業經修正後刑法刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續犯。
２、牽連犯部分：修正前刑法第55條有關牽連犯之規定為：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，修正後則刪除牽連犯之規定，已無牽連犯可資適用，即應將數犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於牽連犯之規定，對被告自係較為有利。
３、累犯部分：被告為故意犯，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
４、就罰金刑部分：刑法第201條第1項偽造有價證券罪及刑法第336條第2項業務侵占罪，於本次刑法修正時雖未併予修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。茲修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
５、經綜合比較結果，應一併適用修正前刑法相關規定，較有利於被告。
（二）被告丙○○因執行業務而持有，由丁○○交付如附表編號一之支票，而侵占入己，並簽發供清償其個人積欠甲○○之債務，又因執行業務將丁○○委託代為調借所得94萬元，據為己有，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪及同法第336條第2項業務侵占罪。被告偽造支票後復持以行使，行使偽造有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯業務侵占丁○○所交付董美瑛支票，與偽造有價證券罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之偽造有價證券罪處斷。被告所犯之業務侵占有二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。查被告前於79年間犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，經減為有期徒刑三月確定，於81年1月18日執行完畢乙節，有本院刑案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依法加重其刑，並就業務侵占罪依法遞加重。末按，行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，不另論詐欺罪，本件並無以偽造之支票作為擔保或作為新債清償而借款，自無庸再論以詐欺罪。
三、原判決撤銷之理由：原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但本件並無積極證據足以證明被告竊取附表編號二所示之ＰＵ0000000號支票及嗣後偽造該紙支票之行為（詳如後述），自有違誤。被告否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，就被告侵占如附表編號一支票，並填載發票日及金額，偽造支票使用，暨侵占94萬元款項等犯行，雖核無可取，惟原判決就被告竊取如附表編號二所示支票及偽造並持以行使之部分，既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。偽造如附表編號一所示支票一紙，應依刑法第205條條規定，宣告沒收。
四、不另為諭知無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○因丁○○催款甚急，乃於八十二年九月中旬，透過乙○○求助於其兄戊○○，經其兄、嫂拒絕後，丙○○、乙○○二人竟共同基於竊盜之犯意聯絡，丙○○於82年9月19日，至臺北市○○區○○○街○段○號向林 姿君 借票，仍為 林姿君 所拒，即趁林姿君離去客廳不注意之際，竊取戊○○所有臺北區中小企業銀行士林分行帳號1727─1，票號ＰＵ0000000號空白支票一張，得手後，丙○○偽填發票日82年10月28日，金額50萬元，並偽刻戊○○印章蓋用於支票上，持向不知情之丁○○清償債務。因認被告此部分犯行，涉有刑法第320條竊盜及刑法第201條第1項偽造有價證券罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為其要件。所謂「竊取」，係指乘他人之不知，以和平或隱密之方法，擅取他人之物，使移置自己實力支配下之謂。故「竊取」屬於有形之行為（即在外形上須有「移動」或「移置」之行為），為行動犯之一種。故有罪之判決書，對於被告「竊取動產之行為」，應說明其憑以認定之積極證據為何，始足以為論罪科刑之依據。
（三）檢察官認被告涉犯上開犯行，無非係以戊○○、林姿君之指訴、支票及退票理由單為主要依據。
（四）訊據被告坦承在告訴人戊○○、林姿君住處取得上開ＰＵ0000000號支票，完成發票行為後交付丁○○等情事；惟矢口否認有偽造有價證券、竊盜等犯行，並辯稱：附表編號二戊○○所有之支票，係戊○○之妻子林姿君親自交給我的，並非竊盜；林姿君拿空白支票給我，問我要簽多少錢，我說50萬元，我先填好金額、日期，把票拿給林姿君，是我填好之後他才蓋章。本件並經乙○○證述確實有借票的事實，被害人可能心理不願意借票，因事後不願支付，才衍生本案，且被害人就支票何時、何處遺失、何人拿票等，多次陳述並不一致等語。
（五）被告以前詞置辯，本院查：附表編號二所示支票若係戊○○與林姿君同意出借，則在授權範圍內即無偽造有價證券的問題；若附表編號二所示支票係丙○○所竊得，則丙○○在該竊得之空白支票上填載金額與發票日等以完成發票行為，即有為偽造有價證券之行為，因此必須先確定該空白支票是否為丙○○竊盜所得。經查：
１、依乙○○與丙○○歷來警詢、偵查到審理之陳述，除乙○○於第二次警詢稱：「大哥並未說要借我；丙○○去借時大嫂也說不借。」以外，乙○○與被告丙○○皆堅稱附表編號二所示支票是向戊○○借來的。本院96年10月23日審理時乙○○並以證人身分證稱：我在醫院當看護，丁○○告我侵占，他說要和解的話要用這錢去和解，我沒時間去，就撥電話跟我大哥戊○○說要借票，他說好、剩二張票；但票是大嫂林姿君在處理，叫我過去拿。我在醫院沒空去，就拜託丙○○過去借，被告去時，我有打電話去問丙○○有無去，大嫂接的電話她說丙○○有去，並說我大哥戊○○有跟她講我要借票。被告走後，我有再打電話問被告走沒，他說走了，我問票有無交給被告，他說票有交給他等語。而戊○○於原審84.3.31.審理中證稱「我向她（指乙○○）表示票是大嫂在處理，叫她向大嫂講」、於本院85上訴3089號85.8.13.審理中證稱：「我意思是由太太處理，我叫乙○○找我太太，借的到借不到我不管，看我太太」，可知戊○○係將借不借票交由其太太林姿君決定。故本件姿君是否有同意將票借給丙○○即成為爭點所在。
２、依林姿君於82.12.16警詢時陳稱：丙○○有來借， 鳳琴 也有打電話來說要借，可是我表明不借，向丙○○說不借後，丙○○就離去（見83偵623號第9頁）；於83.2.24檢察官偵訊時證稱：當時早上，只有我在，我沒答應他（指丙○○），他在我家逗留約半個小時後就離去；他坐了一會兒，我曾去廚房倒開水給他（見83偵623號第41頁背）；於84.3.31原審審理時證稱：有天早上他有來我家，說乙○○叫他來借票，我跟他說不可能，後來在客廳講一下話他就走了（見原審卷第37頁）；於本院89.3.10審理時證稱：當天早上乙○○有打電話，但不知丙○○是要借票，我拒絕後，他便離去。當時坐在客廳10幾分鐘，期間我有至廚房倒水，客廳至廚房是通道連接，幾步路可達，另倒水出來後，我對其稱不願借票（見本院89上更(一)83號第108頁背）。綜上，足認林姿君於廚房倒水出來後，始向丙○○表示不願借票，丙○○於林姿君表明不願借票後隨即離去。則丙○○在林姿君於廚房倒水時，既不知道林姿君不願借票，即不太可能起意偷竊；而丙○○在知道林姿君不願借票後又隨即離去，則在當時林姿君注視下的短暫時間內，丙○○亦應沒什麼行竊之機會。
３、證人丁○○於原審84.5.5審理時證稱：我確實有向她(林姿君)表示票主是黃大哥，她並沒有反應；我和黃先生聯絡數次，他都沒表示票是丙○○偷的。
４、82.9.19日林姿君、戊○○發現支票不見，於21日登報作廢、掛失止付。其於止付通知書及遺失票據申報書上填載支票是由「提包裡遺失，地點不詳」，與本件指訴被告於82年9月19日，至臺北市○○區○○○街○段○號向林姿君借票，為林姿君所拒後，即趁林姿君離去客廳不注意之際，竊取附表編號二所示之支票，明顯不符。
（六）綜上，本件被告丙○○是否於上揭時、地竊取附表編號二所示之支票，尚非無疑；依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，在無其他積極證據下，不應遽為被告此部分有罪之認定。是本件附表編號二所示支票，既係戊○○與林姿君同意出借予被告，則在授權範圍內，被告即無偽造及行使有價證券的問題；檢察官所指被告此部分竊盜及偽造有價證券之犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認上開部分與前開對被告論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第336條第2項、第2條第1項、第205條，修正前刑法第55條、第56條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年10月7日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國97年10月8日附表：
┌──┬───┬────┬──┬────┬──────┐│編號│發票人│發票日│面額│票號│付款人│├──┼───┼────┼──┼────┼──────┤│一│董美瑛│81.11.10│80萬│0000000│台北區中小企││││同日退票│││銀士林分行│├──┼───┼────┼──┼────┼──────┤│二│戊○○│82.10.28│50萬│0000000│台北區中小企││││同日退票│││銀士林分行│└──┴───┴────┴──┴────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。