裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國112年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第355號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃祥庭指定辯護人本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1688號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第521號、111年度偵字第6890號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決販賣第二級毒品未遂罪部分，關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，乙○○處有期徒刑伍年壹月。
理由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件檢察官僅就原審關於販賣第二級毒品未遂罪部分提起上訴，並於本院審理期日明示僅針對刑的部分上訴（見本院卷第144、145頁)，是本院以原判決此部分所認定之事實及論罪為基礎，而僅就此部分所處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴範圍。
貳、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名：
一、乙○○【通訊軟體微信暱稱：「重新出發（瑩）】明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並以未扣案之行動電話1支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，嗣因與警方配合之 賴弘軒 （通訊軟體微信暱稱：虎獅），於111年2月16日18時39分許透過通訊軟體微信聯繫乙○○，佯裝欲向乙○○購買新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，並約定地點，乙○○遂於同日19時許，先騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，在其臺中市○○區○○路0段000巷0號之住處附近，向不詳之人購得如原判決附表（下稱附表）編號1所示第二級毒品甲基安非他命，隨即攜帶該第二級毒品甲基安非他命，騎乘該部機車前往交易地點，乙○○於同日19時25分許，在臺中市○○區○○路0段000號之國光客運水湳站前，與賴弘軒見面，乙○○交付如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命1包予賴弘軒，並向賴弘軒收取現金2000元（已發還警方），旋遭現場埋伏之員警當場查獲，而販賣未遂，扣得如附表編號1所示之毒品。復經警於111年2月16日20時許，持搜索票前往乙○○上開住所搜索，扣得如附表編號2至5所示之物。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
參、加重、減輕事由：
一、被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
二、按假釋中因故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋；假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋；前二項之撤銷，於判決確定後6月以內為之。但假釋期滿逾3年者，不在此限；假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條定有明文；次按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院87年度台非字第87號、90年度台非字第298號判決意旨參照）。本件被告前因販賣毒品案件，經最高法院106年度台上字第390號刑事判決判處有期徒刑5年9月確定；另因藥事法案件，經本院105年度上訴字第1895號刑事判決判處有期徒刑6月確定；前開案件，經本院106年度聲字第1699號刑事裁定，定應執行有期徒刑6年確定；於108年7月5日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於111年6月24日入監執行，執行殘刑2年1月6日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，揆諸前開說明，被告經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，一審公訴檢察官主張應依累犯規定加重其刑，容有誤會。
三、毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有上開規定之適用。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，即無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第980號、108年度台上字第1116號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：我於111年2月15日跟16日各去拿1次毒品，每次都是拿甲基安非他命，我沒有想過要獲利，單純跟賴弘軒一起施用毒品而已；於111年2月15日20時初，賴弘軒說要施用毒品甲基安非他命，他先到我家拿給我1000元，我就騎車前往藥頭那，以2000元向藥頭購買0.7公克甲基安非他命的量，並回住處跟賴弘軒於當日21時許一起施用；111年2月16日賴弘軒叫我調2000元的甲基安非他命給他，所以我就先前往藥頭「蘇倫」住處購買2000元的安非他命，重量應該是0.66公克，再騎車去找賴弘軒，將毒品交給他，他再把錢2000元還我。我完全沒有獲利，因為我跟賴弘軒認識很久，之前也曾一起施用，所以幫他調貨等語（見偵卷第52至53、78至79頁）。於檢察官訊問時則供稱：111年2月16日晚間7時25分，在北屯區中清路2段346號前，我有把甲基安非他命交給賴弘軒，我向賴弘軒收2000元，我跟別人買也是2000元，我原封不動拿給賴弘軒，沒有賺；我幫賴弘軒調甲基安非他命2次，第一次是111年2月15日星期二，第二次就是昨天被抓這次。111年2月15日這次是我跟賴弘軒一起出錢，合資去買；我認為交甲基安非他命給賴弘軒，向他收2000元不算賣，我是原封不動給他，沒有賺錢，是他叫我幫他調的，我沒有賺到一毛錢；我不是賣，是我先出錢的，且我原封不動給他等語（見偵卷第160至163頁）。
是被告於警詢、偵訊時均一再爭執營利之意圖，顯未就販賣毒品犯罪之營利意圖構成要件該當事實為應負刑事責任之陳述，難認已就販賣毒品之事實為自白，即無前揭減輕其刑規定之適用。
四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖供稱本件用以販賣之毒品來源係來自綽號「蘇倫」之人。惟被告無法指認其真實身分，經警調閱車行紀錄及路口監視器亦未發現不法情事等情，有臺中市政府警察局大雅分局111年10月31日中市警雅分偵字第1110044391號、112年2月14日中市警雅分偵字第1120005589號函、臺灣臺中地方檢察署111年10月5日中檢 永騰 111偵6890字第1119110431號、112年2月15日中檢永騰111毒偵521字第1129015717號函及附卷可稽（見原審卷第105至109頁，本院卷第109至113頁），本件並無因被告之供述而查獲其毒品來源之情，自無前揭減輕或免除其刑規定之適用餘地。
五、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告於偵查中否認犯販賣第二級毒品之犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，於此情況下，倘仍適用刑法第59條對被告酌減其刑，無異使無論被告有無符合偵審自白之規定，均得享有相同之減刑寬典，有違立法鼓勵自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之意旨，亦有輕縱販毒行為，為狡詐之人開啟取巧投機之嫌，而架空毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自非妥適，且較諸販賣第一級毒品之法定刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑已屬較輕，被告本件犯行已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，實難認被告之犯罪情狀有何情堪憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由：原審認被告乙○○此部分犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告於警詢及偵訊時一再否認販賣毒品之事實，尚不得援引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，原判決猶適用上開規定減輕其刑，即有未洽，檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決販賣第二級毒品未遂罪部分，關於刑之部分撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品前科，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為應予非難；兼衡酌被告於原審及本院坦承犯行，態度尚可，本件販賣毒品之種類、數量及獲利情節，及被告自陳其為國中肄業之知識程度、從事車床工作、未婚、無未成年子女需要扶養（見原審卷第131頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年5月4日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官尚安雅法官許冰芬
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國112年5月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
原判決附表：
編號物品名稱數量備註1.甲基安非他命1包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.4358公克，見偵卷第237頁），供本案販賣毒品所用。2.甲基安非他命4包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命（其中3包驗餘淨重各為0.5791公克、0.0611公克及0.1757公克；另包驗前淨重0.0010公克，僅含微量檢品，鑑驗報告記載為殘渣袋，見偵卷第237至240頁），本案施用毒品所剩。3.吸食器1組供本案施用毒品所用。4.夾鏈袋1包供本案施用毒品所用。5.電子磅秤1臺供本案施用毒品所用。