臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1417號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1417號刑事判決

裁判日期：民國101年09月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1417號上訴人即被告 王文郁 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第834號中華民國101年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第4685號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王文郁曾於民國97年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2612號判處有期徒刑3月確定；復於98年間因詐欺案件，經本院以98年度上易字第785、793號判處有期徒刑10月、4月、3月、5月，並定應執行有期徒刑1年
2月確定；上揭各罪，經本院以98年度聲字第2220號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。另於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第655號判處有期徒刑5月確定後，經移送接續執行，於100年3月15日因縮短刑期執行完畢。
二、王文郁明知可發射子彈具殺傷力之槍砲、彈藥，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯意，於101年1月31日晚上約8時許，在臺中市○○區○○○○○路臺中站1號出口附近處，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子以新臺幣（下同）5萬元之價格，同時購買仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈2顆，並自此時起，未經許可無故持有上開改造手槍1枝及非制式子彈2顆。
三、另王文郁先於101年2月2日晚上8時許，在臺中市○里區○○路之中油加油站廁所內，非法施用第二級毒品甲基安非他命，復於同日晚上約11時許，在臺中市○○路圓滿劇場之停車場處，非法施用第三級毒品愷他命後，產生運動失調及幻覺、幻聽、妄想或產生與現實環境分離感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡感覺等作用，其明知服用毒品甲基安非他命、愷他命後之精神狀態，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，即於101年2月3日凌晨3時30分前之某時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，由臺中市○○路之圓滿劇場停車場出發，欲返回其位於臺中市霧峰區之住處，於同日凌晨3時30分，途經臺中市○○區○○路時，因上揭施用毒品而精神注意力不佳及行車操控不穩，以致其駕駛上揭車輛逕行衝入 廖秀桃 開設位於臺中市○○區○○路○○○號之1之汽車修配廠內，致使該修配廠大門損壞、停放於廠內之車牌號碼00—9260號自用小客車車頭嚴重損壞（毀損部分已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第7912號為不起訴處分確定）。嗣經警方據報到場處理，員警經王文郁之同意搜索後，在其所駕駛前開車輛內，查獲其持有上開改造手槍1枝、非制式子彈2顆（均已試射完畢），甲基安非他命9包（毛重9.09公克)、愷他命8包（毛重77.24公克）、其所有供施用甲基安非他命所用之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器1支、酒精燈1盞及吸管藥鏟1支等物；並於101年2月3日中午12時18分許，經警採集王文郁尿液送驗，其尿液檢驗呈甲基安非他命、愷他命陽性反應（安非他命濃度為31,087ng/ml、甲基安非他命濃度為109,270ng/ml，愷他命未檢驗濃度），而查知上情（涉犯施用第二級毒品、持有第三級毒品罪部分，已經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1172號判處有期徒刑6月、5月，並定應執行有期徒刑10月確定）。
四、案經廖秀桃訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第15
9條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局101年
2月10日刑鑑字第1010015074號鑑驗書（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第4685號偵查卷宗第31頁），雖係由警察機關即臺中市政府警察局霧峰分局將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局所為鑑定結果而出具之鑑驗書，仍屬受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
二、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告王文郁（下稱被告）及其辯護人，均同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未聲明異議，並表示同意作為證據（見本院卷第34至35頁），自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就事實欄一所示無故持有前開槍、彈之事實，坦承不諱，然矢口否認有何服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，辯稱：伊開車前固曾施用甲基安非他命、愷他命，但伊駕車失控肇事係肇因於當時天候為雨天所致，並非因施用毒品所致云云。經查：
㈠就事實欄二所示未經許可持有槍彈部分：
被告無故持有槍彈之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且有現場查獲照片共計32張（見警卷第22至30頁、第39至45頁）附卷可參，並有如事實欄二所示之槍枝、子彈扣案可佐。又前揭扣案之槍枝、子彈，經警方及原審分別送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力等情，此有該局101年2月10日刑鑑字第1010015074號鑑驗書、101年6月8日刑鑑字第1010071370號鑑驗書各1份、槍彈照片5張（見偵卷第31至32頁，原審卷第70頁）附卷可參。是扣案上揭槍彈分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所規定之槍砲、彈藥，已足認定，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。從而，被告此部分不利於己之自白，核與前開事證相符，應可採信，被告前開犯行，足堪認定。
㈡就事實欄三所示服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分：
⒈被告曾於事實欄三所示時、地，先後施用甲基安非他命、
愷他命後，復駕車失控逕行衝入證人廖秀桃開設位於上址汽車修配廠內，致使該修配廠大門損壞、停放於廠內之車牌號碼00—9260號自用小客車車頭嚴重損壞，復經警方於
101年2月3日中午12時18分，採集被告尿液送驗結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應（安非他命濃度為31,087ng/ml、甲基安非他命濃度為109,270ng/ml，愷他命未檢驗濃度）等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷（見警卷第4頁、偵卷第9頁、原審卷第51頁、本院卷第33頁背面）；並經證人廖秀桃於警詢中之證述明確（見警卷第5頁）；且有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年2月3日實驗編號0000000號尿液檢驗報告、詮昕科技股份有限公司101年2月14日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份、中山醫學大學附設醫院中港分院101年4月23日中山醫大附醫中港字第1010003250號函
1紙（見警卷第33、34頁；原審卷第20、68頁）、肇事現場照片12張、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡各1份、車輛詳細資料報表1紙（見警卷第55至63頁、第66頁）附卷可參；復有扣案之甲基安非他命9包（毛重9.09公克)、愷他命8包（毛重77.24公克）、其所有供施用甲基安非他命所用之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器1支、酒精燈1盞及吸管藥鏟1支等物可資佐證。是此部分事實，應可認定。
⒉又被告於警詢及偵查中均自承係因施用毒品後精神不濟而
肇事，其於警詢中自承：「（你是否能夠詳述車禍當時情形？）因為我太累所以睡著了，所以無法詳述。」等語（見警卷第3頁)，復於偵查中供稱：「（是否在101年2月3日因為精神不佳開車，行經臺中市○○區○○路○○○號〈正確為240之1號〉汽車修配廠撞到被害人廖秀桃停在修車廠內，車號00－0000號自小客車？）是。」、「（為何精神不濟？是否有施用毒品？）是因為有施用毒品。
」、「（為何認為是施用毒品導致精神不濟？）因為我先用毒品產生亢奮情形，我一天沒有睡了，所以案發時精神不濟。」等語（見偵卷第20頁背面至21頁）。核與證人廖秀桃於警詢中證述，被告於肇事現場時，係精神恍惚等語相符（見警卷第5頁背面）。再依據Merler'ssideeffec
tofDrugs第13版記述，安非他命為中樞神經興奮劑，施用後會產生運動失調及幻覺、幻聽、妄想等精神症狀；依據AHFSDrugInformation2004版記述，施用安非他命類藥物，可能影響從事需有警覺心或身體平衡之危險性工作之能力（包括操作機械、駕駛等）。至愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡之經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈現強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫時失憶症等現象，此有中山醫學大學附設醫院中港分院101年4月23日中山醫大附醫中港字第1010003250號函檢附之行政院衛生署管制藥品管理局96年3月3日管檢字第0960001870號函、97年10月30日管檢字第0970010804號函影本各1份附卷可參（見原審卷第20、22頁），足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信。準此，被告曾於事實欄三所示時、地，先後施用甲基安非他命、愷他命後，復駕車失控肇事之事實，已如前述，復參酌上揭函文資料及被告尿液送請鑑定結果，呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，且安非他命濃度為31,087ng/ml、甲基安非他命濃度則高達109,270ng/ml等情觀之，益徵被告在施用毒品後，精神狀態已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。被告明知此情形，竟仍駕車上路，又於上述肇事路段，因施用毒品甲基安非他命、愷他命而精神注意力不佳及行車操控不穩，以致駕駛車輛逕行衝入證人廖秀桃開設位於上址汽車修配廠內，致使該修配廠大門損壞、停放於廠內之車牌號碼00—9260號自用小客車車頭嚴重損壞，由上述情狀，足認被告在施用毒品後，精神狀態已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，應堪認定。
⒊至被告於原審及本院辯稱：伊駕車失控肇事，係肇因於當
時天候為雨天所致，並非因施用毒品所致云云。惟自卷附肇事現場照片1紙（見警卷第58頁）觀之，該處道路柏油路面乾燥，並無降雨濕滑之情狀，且卷附道路交通事故調查報告表㈠天候欄亦載明，被告肇事當時天候為晴、路面狀態為乾燥等情（見警卷第62頁）足見被告上揭所辯，核與前揭事證不符，當係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告所辯其駕車因天雨失控肇事，非因施用毒品
所致云云，核與前揭事證不符，應係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開各犯行，均應可認定。
二、論罪科刑：㈠查扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之
非制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款管制之槍枝、子彈，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有。被告未經主管機關許可持有上開槍、彈，已如前述。核被告就事實欄二部分至為警查獲為止所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；另就事實欄三部分所為，係犯刑法第185條之3第1項服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。被告於前揭事實欄二所示之時間、同一地點至為警查獲時止，持有改造槍枝及子彈，係以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告所犯上開2罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。
㈡另被告有事實欄一所示之前案記錄，於100年3月15日因縮
短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並各加重其刑。
㈢又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用
，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院100年度台上字第2161號判決參照）。是所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之適用（最高法院99年度台上字第5882號判決參照）。查本案係被告施用毒品駕車肇事，嗣經警方據報到場處理，員警經被告之同意搜索後，在其所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車駕駛座旁乘客座下發現一灰色格子包包內，查獲其持有上開改造手槍1枝、非制式子彈2顆等情，業據被告於警詢中自白在卷（見警卷第2頁背面至3頁)，並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及現場照片5張附卷可稽（見警卷第10至14、42至44頁)，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。故被告上訴理由辯稱：伊自行向員警告知槍、彈云云，顯與事證不符，不足採信。又被告僅供稱：扣案槍彈是伊向一名男子購買等語（見警卷第3頁)，然被告並未供述扣案槍彈之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，且扣案槍、彈仍在被告自己持有之中，被告僅係自白犯罪，揆諸前開說明，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定不符，自不得依該條例減刑，被告上訴指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定減輕其刑，自屬無據。
㈣末按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而本案被告無故持有槍彈犯行，已如前述，依被告僅為防身而無故持有槍彈，對社會治安造成一定影響，且衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。
三、原審經審理結果，認為被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪等犯行，事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第185條之3第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第
3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告明知未經主管機關許可不得持有槍彈，仍為予以持有扣案槍彈之行為，對社會治安潛在危害匪淺，近來我國非法槍枝氾濫，不法之徒動輒擁槍自重，使民眾聞槍色變，然被告持有前揭槍彈僅為防身，並非另有犯罪目的及持有槍枝、子彈之數量非鉅、時間非長及犯罪後坦承犯行；另其漠視政府宣導服用毒品後禁止駕車，猶不知警惕，仍於服用毒品後，已達不能安全駕駛程度，貿然駕駛車輛行駛於公路，嚴重罔顧其他用路人之安全，並對其他合法用路人產生立即侵害之高度危險性且釀成其他交通事故等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，諭知併科罰金，且就所併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑暨就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈2顆，均經內政部警政署刑事警察局於鑑定時，試射完畢，此部分子彈經試射後，彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒收。經核原判決認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、另扣案之甲基安非他命9包（毛重9.09公克)、愷他命8包（毛重77.24公克）、被告所有供施用甲基安非他命所用之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器1支、酒精燈1盞及吸管藥鏟1支等物，因與本案犯罪無關，且已經臺灣臺中地方法院於施用、持有毒品案件中予以沒收，本院自不得為宣告沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分得上訴。
服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國101年9月26日