裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第674號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第674號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭義順上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度易字第
167號，中華民國107年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第2948號、105年度偵字第3899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1部分撤銷。
上開撤銷部分，鄭義順犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號2有罪部分及無罪一部分）。上開撤銷改判部分與駁回上訴有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。未扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭義順意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，為下列之行為：
㈠民國104年12月28日前某日某時許，持客觀上足以對人之身
體及安全構成威脅之不詳兇器，踰越孫 林秀蓮 位於高雄市○○區○○街○○○○號住宅後面圍牆後，再自後面未關之窗戶攀爬進入該住宅內，以該不詳兇器剪斷電線、拆除抽油煙機、水龍頭之方式，竊取 孫林秀蓮 所有房屋內之電線、抽油煙機、水龍頭等物品，因該處為空屋，鄭義順乃將上揭物品暫留於空屋內置於自己實力支配下，等待蒐集多一點再行運出變賣。嗣因隔鄰15之2號遭竊，屋主 蔣夢雲 發覺後報警，經警至前開15之3號空屋內勘察，並採集鄭義順遺留在該空屋
1樓客廳煙蒂1枝及1樓儲藏室礦泉水瓶口以棉棒轉移送鑑驗，發現煙蒂DNA-STR型別與鄭義順DNA-STR型別相符而悉上情。。
㈡104年10月28日19時許，在高雄市○○區○○○區路口某處
的路邊，以持客觀上足以對人之身體及安全構成威脅之不詳兇器，破壞 楊子涵 停放於該處之車牌號碼00-0000號自小客車（為 楊智全 所有）之駕駛座門鎖、車內引擎啟動馬達鎖頭之方式，竊取並發動該車輛而逃逸。嗣楊子涵報警處理，經警於105年1月9日10時許，在高雄市○○區○○○路○○號前尋獲前開自小客車〔車內後視鏡處原裝有行車紀錄器1台、音響1台均已遭拆解及VI-6855號二面車牌等物均未尋獲，且車尾改懸掛 蔡明德 所有，2面原號碼SV-3608號車牌（經人更改車號為00-0000號），所涉竊盜部分，詳後述〕，經勘察採集手煞車桿處下方之檳榔渣送驗發現檳榔渣DNA-ST
R型別與鄭義順DNA-STR型別相符而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告鄭義順表示同意有證據能力（見原審卷第77、184頁正、反面及本院卷第48頁正、反面），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
乙、實體部分
壹、認定事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一㈠部分：訊據被告就犯罪事實一㈠所載之犯行業於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見警一卷）第1至2頁、原審卷第184頁、本院卷第47頁），且據證人即被害人孫林秀蓮於警詢、原審審判中證述明確（見警一卷第18頁、原審卷第78頁反面至83頁反面），並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年8月3日鑑定書、岡山分局刑案現場勘察報告、現場照片在卷 可佐 （見警一卷第20至35頁），本院並依職權將扣案證物手套、1樓客廳地面上之煙蒂及2樓浴室馬桶旁地面上之煙蒂送高雄市政府警察局鑑定結果，除手套部分，未檢出足資比對之DNA-STR型別外，其餘二處所取得之煙蒂檢出1相同男性DNA-STR型別，經內政部警政署刑事警察局資料庫比對結果，與涉嫌人鄭義順DNA-STR型別相符，有高雄市政府警察局107年12月21日高市警刑鑑字第00000000
000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第70頁正、反面），益徵被告上開任意性自白核與事實相符，此部分犯行，洵堪採信。至被告雖於偵訊及本院審理時均陳稱並未攜帶工具進入前開15之3號空屋內行竊云云（見偵一卷第22頁、本院卷93頁），但依照常理，一般住宅內之電線應係置放於管線內，抽油煙機、水龍頭等設備必定與牆壁緊密固著，並非輕易更動之物，欲拔除卸下應需仰賴工具之輔助，且被告亦坦承欲竊取前開15之3號空屋內之電線、抽油煙機及水龍頭乙事在卷，是前開設備必有一定之經濟價值，被告才鋌而走險欲竊取之，倘其他人已先行卸除前開物品，為何不逕予取走以變價牟取利潤，反而棄置於現場待被告撿拾變賣，是被告於偵查及本院審理中之辯解，殊非可採，不足採信為真實。
二、犯罪事實一㈡部分：㈠訊據被告固不否認進入前開自小客車內，而吐檳榔渣於前開
自小客車內之情；然矢口否認竊取前開自小客車，於原審辯稱：前開自小客車係伊綽號「講苦」（臺語發音，以下簡稱「講苦」）之友人所駕駛，借予伊酒醉後休息使用，「講苦」身高180幾公分，瘦瘦的，伊身高162公分，80幾公斤，兩人身形相差甚遠，且伊左手手臂上有刺青，若是伊為此部分竊盜犯行，應該會清楚的遭路口監視器攝錄到刺青云云。又於本院另辯稱：犯罪事實㈡部分我有不在場證明，因104年10月30日我被查獲身上有一、二級毒品，當場我有坦承10月28日購買，並到岡山陽明公園吸食，我購買毒品時間剛好是汽車失竊時間，應該是七點多時。被害車主說有錄到兩個人去牽他的車子，原審當庭有播放，影像很清楚，我跟「講古」身高差很多，我手上有刺青，錄影中的人沒有，最後一庭審理時我聲請要放出來給檢察官看，但是已經找不到。希望請被害人楊小姐再提供她錄到的影像，七點多我應該在交易毒品，拿到毒品後我隨即到公園吸食，如果我有牽她車子，應該在車上吸食，為何還要跑到公園，我到岡山是八點了，梓官警察局做的筆錄我有交代，我是在橋頭區西林公園公園購買毒品，之後拿到岡山區陽明公園廁所內施用，到岡山是八點多，這樣推算我購買毒品時間是在七點多，不可能去竊盜。（庭呈臺灣高雄地方法院104年度審易字第1959號等刑事判決書）等語。
㈡經查：
⒈前開車號00-0000號之自小客車，乃被害人楊智全所有，被
害人楊子涵所使用，並於104年10月26日19時許遭人持不詳之物撬開駕駛座車門，發動車子後駕車離去，嗣於105年1月9日10時許在高雄市○○區○○○路○○號前尋獲等情，被告並不爭執，核與證人即被害人楊子涵證述之情節相符（見警二卷第11至12頁、原審卷第89頁反面至第92頁反面），復有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、岡山分局刑案現場勘察報告及現場照片、原審勘驗筆錄及擷取圖片等在卷可按（見警二卷第15、16、21至31頁、原審卷第77至78、94至98頁）足堪認定。
⒉被告自承吐檳榔渣於前開自小客車內，而取自該自小客車手
煞車桿處下方之證物檳榔渣，其DNA與被告唾液DNA之鑑定結果相符，有刑事警察局105年8月3日鑑定書、岡山分局刑案現場勘察報告在卷可佐（見警二卷第19至31頁），已稽被告確曾進入前開自小客車，是被告自承進入前開自小客車與事實相符。被告雖辯稱其進入該車內係因某日與綽號「 阿忠 」之友人（下稱「阿忠」）在高雄市梓官區某處喝醉後，看到「講苦」平常駕駛之前開自小客車停在該處，伊就打電話給「講苦」表示要在該自小客車內休息，「講苦」同意並請伊自行開門入內，伊就進入車內，將手煞車拉起後躺下，「阿忠」則自行騎車返家云云。卻於本院另辯稱：犯罪事實㈡部分我有不在場證明，因104年10月30日我被查獲身上有
一、二級毒品，當場我有坦承10月28日購買，並到岡山陽明公園吸食，我購買毒品時間剛好是汽車失竊時間，應該是七點多時。……，七點多我應該在交易毒品，拿到毒品後我隨即到公園吸食，如果我有牽她車子，應該在車上吸食，為何還要跑到公園，我到岡山是八點了，梓官警察局做的筆錄我有交代，我是在橋頭區西林公園公園購買毒品，之後拿到岡山區陽明公園廁所內施用，到岡山是八點多，這樣推算我購買毒品時間是在七點多，不可能去竊盜。（庭呈臺灣高雄地方法院104年度審易字第1959號等刑事判決書）等語，顯與其前開在原審所辯之詞及取自該自小客車手煞車桿處下方之證物檳榔渣，其DNA與被告唾液DNA之鑑定結果相符等情，有所矛盾。又其所提出之上開臺灣高雄地方法院判決書固認定：被告復基於施用第二級毒品之犯意，於編號6事實所示之同一時、地，另向「阿德」以新臺幣8,000元之價格購入第二級毒品甲基安非他命6包後，隨即於同日（104年10月28日）晚上8時許，攜往高雄市岡山區「陽明公園」之廁所內，自前揭購入之甲基安非他命6包內取出足供施用1次之數量，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次等語（見上開判決書第16頁附表二編號7之犯罪事實欄及查獲情形欄所載）。但上開判決書係以簡式程序進行，完全基於被告為認罪程序所為自白而為之判決，前揭判決書第16頁附表二編號7之犯罪事實欄所認定之被告施用第二級毒品之犯罪時間、地點均係由被告自幾陳述之自白，並佐以同該判決書附表二編號6被告於104年10月30日被查獲所持有之第二級毒品甲基安非他命及玻璃求吸食工具等物為補強證據作為判斷依據而為之判決。故上開判決書所認定被告施用第二級毒品之時間、地點，除了被告之自白並無其他補強證據為佐，自難認定係確實無誤。且該判決被告自白之施用第二級毒品之時間亦僅概略稱：「10
4年10月28日晚上8時許」云云，顯然非確切之時間；核與本案發生之時間在「104年10月28日19時許，在高雄市○○區○○○區路口某處的路邊」，二者表面上差距已約有1小時以上之時間，而地點從高雄市○○區○○○區路口某處的路邊，至岡山區陽明公園廁所內，因二者確切的時間及地點均不明，更不能確定被告於至少1小時以上之時間，無法到本案現場行竊之可能，故其於本院所辯之詞，除與其於原審所自承及鑑定之事實不符外，亦無法證明其確有不在場之證明，自不足採為被告有利之認定。
⒊又被告陳稱與「講苦」曾有一段時間同在看守所，也知悉「
講苦」之行動電話，更曾於進入該自小客車當晚撥打行動電話予「講苦」，當晚還有「阿忠」在場云云（見原審卷第19
0頁反面、第192頁反面），惟迄至本案辯論終結，被告均未能提出可供傳喚「講苦」、「阿忠」之明確資訊，致無以傳喚其等到庭詰問。被告既稱其與「阿忠」均曾看過「講苦」駕駛該自小客車、曾與「阿忠」一同飲酒，且知悉「講苦」之行動電話號碼，而「講苦」、「阿忠」果如被告所辯，為被告最有利證人，被告又豈會不竭盡所能提供「講苦」、「阿忠」可供傳喚之資訊。再者，被告於105年9月2日為警詢問時，表示某人告知伊該自小客車是「講苦」竊取後棄置在那裡等語（見警二卷第7至8頁），顯與其於原審及本院審判中之辯解不同，且被告為警詢問時，本可向警說明其上開所辯，並提出「講苦」、「阿忠」之正確資訊以供偵查，竟捨此不為，顯悖於事理，不足令人信為真實。
⒋另觀諸現場監視器錄影畫面（見原審卷第94頁），騎乘機車
到現場竊取該自小客車之人共有2人，騎乘車輛之人身高約到後座乘客之臉部一半，可看出2人身高有顯著差距，雖因鏡頭較遠、畫質不甚清晰、僅拍攝到該2人之右手，且該2人所著上衣之袖子均在手肘處，導致無法看出有無被告所指之左手臂刺青，惟囿於現場監視器之拍攝角度，導致無法攝錄全方位之鏡頭，此乃現場監視器之極限，然因此即認現場監視器所攝錄之2人均無左手臂刺青云云，尚嫌速斷。被告於本院雖一再陳稱原審曾勘驗被害人提出之監視錄影畫面，非常清晰可見行竊之2人均無其所指左手臂之刺青云云，請求本院再行調取該監視錄影光碟進行勘驗調查等語（見本院卷第89頁反面）。但此部分遍查全卷證據資料，除原審前開勘驗監視錄影光碟外，本院並以公務電話電詢被害人楊子涵，據其答覆：本案只有附近工廠的監視錄影，當初都已提供給警局，就是原審勘驗的監視錄影畫面，該輛汽車被竊後，車上行車紀錄器已經被拔除，並無提供行車紀錄器或其他監視錄影給法院等語甚明，有本院公務電話查詢紀錄單1份附卷可憑（見本院卷第63頁），是被告此部分所辯，亦難執為對其有利之判斷。
⒌綜上所述，該自小客車既為被害人楊智全所有，被害人楊子
涵所使用，並於104年10月26日19時許遭人持不詳之物撬開駕駛座車門，發動車子後竊盜駕車離去，嗣於105年1月9日10時許始在高雄市○○區○○○路○○號前尋獲，而查獲後在該車內尚遺留有被告嚼吐之檳榔渣，而該證物檳榔渣，其
DNA與被告唾液DNA之鑑定結果相符，有刑事警察局105年
8月3日鑑定書、岡山分局刑案現場勘察報告在卷足佐，被告又自承曾進入前開自小客車屬實，然其上開所辯前後矛盾，又無法提供確切證據方法以供查證其所辯情節屬實，則其竊取該自小客車之犯行，事證應屬明確，堪以認定。至被告請求將監視錄影畫面之圖像再為擷取確認是否為其本人云云，惟高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）、內政部警政署均表示放大後影像欠清晰，無法認定，業據上開二機關函覆明確，有高雄市刑大107年5月4日高市警刑大科字第10771010400號函、內政部警政署107年5月24日警署刑鑑字第1070093308號函在卷可佐（見原審卷157、15
9、160頁），是被告所請，原審認為礙難准許，本院亦同此認定。被告此部分之犯行，亦足堪認定，犯罪事實㈠、㈡部分均應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」係指門
扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、天窗等（最高法院55年台上字第547號判例要旨、78年度台上字第4418號判決意旨參照）；又本款所稱之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形，所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越門扇、安全設備之行為使該門扇、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院78年度台上字第4418號、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。再刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行竊時攜帶兇器即可，並不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判例意旨參照）。被告為上述犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行時所持之不詳工具，既足以拆卸水龍頭、抽油煙機、電線，並能破壞駕駛座之門鎖，顯見其質地堅硬，且有相當長度可供施力，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬兇器無誤。核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第321條第第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯上開二罪之犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈡又被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4
月，經減刑為有期徒刑2月；復因竊盜案件，經同院判處有期徒刑4月；又因施用毒品案件，經同月判處有期徒刑4月，上開案件經裁定應執行有期徒刑8月確定，於100年1月
1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
參、上訴論斷之理由
一、原判決撤銷部分：㈠原判決關於被告犯罪事實一、㈠部分，認此部分罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟查被告犯罪事實一、㈠部分，原審認被告此部分係屬刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪。然竊盜行為是否既遂，應以其已否移入自己實力支配之下為區別標準，而非以是否搬運上車或已否移出室外為斷（最高法院84年度台上第4127號、85年度台上字第1766號判決意旨參照）。被告於104年12月28日前某日某時許，持客觀上足以對人之身體及安全構成威脅之不詳兇器，踰越被害人孫林秀蓮位於高雄市○○區○○街○○○○號住宅後面圍牆後，再自後面未關之窗戶攀爬進入該住宅內，以該不詳兇器剪斷電線、拆除抽油煙機、水龍頭之方式，竊取孫林秀蓮所有房屋內之電線、抽油煙機、水龍頭等物品，因該處為空屋，鄭義順乃將上揭物品暫留於空屋內置於自己實力支配下，等待蒐集多一點再行運出變賣等情，業據被告就該部分犯行於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱，並又其他補強證據為佐，此部分犯行明確，堪足認定，已詳如前述。被告既承稱：伊竊取孫林秀蓮所有房屋內之電線、抽油煙機、水龍頭等物品，因該處為空屋，乃將上揭物品暫留於空屋內，等待蒐集多一點再行運出變賣等語（見本院卷第47頁），顯然上開所竊得之物，已移置於自己實力支配下，自該當既遂之罪責，原審未察，逕論以被告係犯該罪之未遂罪責，自有未合。檢察官上訴意旨認此部分被告應成立攜帶兇器踰越安全設備竊盜既遂罪，而指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分既有上揭違誤之處，自應由本院就原判決關於被告犯罪事實一、㈠部分，撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告四肢健全，有謀生能力，不思憑己力正當賺取生活所需，竟任意下手竊取他人之財物，侵害他人財產權益，對社會治安危害非輕，所為誠屬可議，應予譴責。惟念其犯後坦承部分犯行，態度尚可，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、所竊財物價值及犯罪事實一、㈡之前開自小客車業經被害人取回，以及其於原審及本院審判程序中所陳國中肄業之智識程度、以臨時工為生、每月收入不固定、日薪約2,100元或2,200元、未婚、沒有小孩、家中經濟狀況清寒等一切情狀（見原審卷第19
4頁及本院卷第95頁），分別就犯罪事實一、㈠部分量處有期徒刑7月，另就駁回上訴部分（詳後述）即犯罪事實一、㈡部分仍量處有期徒刑8月。又依多數犯罪責任遞減原則，參酌被告所犯前述2罪之關連性、所侵害法益之專屬性或同一性、整體犯罪之應罰適當性等情節，爰定其應執行刑為有期徒刑1年2月，以資懲儆。
㈡沒收部分
刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自被告行為後之105年7月1日施行，而依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項定有明文。經查：⒈未扣案如附表二編號
1、2所示之物，為被告前揭犯罪事實一㈡犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。⒉另如附表二編號3所示被告竊得之號碼VI-6855號車牌0面，雖係犯罪所得，然車牌部分倘被害人申請換發，原車牌即失去功用，財產價值極微，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。⒊至被告於前揭犯罪事實一㈡犯行所竊得之前開自小客車，雖為其所犯此一犯行之犯罪所得，然已實際發還被害人楊子涵，有其出具之贓物認領保管單可稽（見警二卷第16頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收。
二、檢察官及被告上訴駁回部分㈠檢察官上訴部分（即起訴書犯罪事實一、㈡無罪判決部分）⒈公訴意旨另以：被告鄭義順意圖為自己不法之所有，基於竊
盜之犯意，於104年12月28日17時50分前某時許，持客觀上足以對人之身體及安全構成威脅之不詳兇器，自前開15之3號空屋4樓前陽台攀爬至隔鄰即告訴人蔣夢雲位於高雄市○○區○○街○○○○號住處（下稱前開15之2號建物）之4樓前陽台，以該兇器破壞4樓之落地門之門鎖侵入該屋內，接續破壞該棟房屋4樓通往3樓之樓梯口之鋁門鎖，至該棟房屋3樓之主臥房內竊取告訴人蔣夢雲藏放於衣櫃用粉紅色小盆子裝有金飾一批（十字金項鍊1條、金鎖片、10兩黃金2條、黑珍珠項鍊1條、金戒指2只、玉鐲1個、金手鐲2個、金色手錶1個）、電動理髮器2支、不動產權狀等物品（總金額約40萬元），再至該棟房屋1樓客廳竊取筆記型電腦
1台（廠牌為HP，2009年購買）及藍色籃子。嗣告訴人蔣夢雲發覺住家遭竊報警，經警至隔壁即前開15之3號空屋內勘察發現該粉紅色小盆子、藍色籃子均遺留在空屋之3樓樓梯上，並採集被告鄭義順遺留在該空屋1樓客廳煙蒂1枝及1樓儲藏室礦泉水瓶口以棉棒轉移送鑑驗，發現煙蒂DNA-STR型別與鄭義順DNA-STR型別相符而悉上情。因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
⒊公訴意旨認被告涉犯此部分之竊盜罪嫌，無非係以告訴人蔣
夢雲於警詢之指訴、岡山分局刑案現場勘察報告、刑事警察局105年8月3日鑑定書及照片等證據資料為其論據。
⒋惟訊據被告堅決否認涉有此部分竊盜犯行，辯稱：伊確實曾
前往前開15之3號空屋內行竊，但伊沒有侵入隔鄰15之2號建物內行竊，伊在前開15之3號空屋內停留時，雖有上至2、3樓，但不曾看過前開粉紅色小盆子、藍色籃子等語。經查：
①觀諸證人即告訴人蔣夢雲於原審審理時證稱：前開15之2號
建物是伊一家人居住，伊於104年12月28日早上外出就醫，回來後約13時許就躺在1樓沙發睡午覺，過沒多久有東西掉下來，伊以為是風吹落所致，待伊睡醒後煮飯又外出散步後返家，嗣於17時50分許伊先生回家後上至2樓發現東西遭竊，遭竊之物品為筆電1台、金項鍊1條、10兩黃金2條、黑珍珠項鍊1條、結婚戒指2枚、金鎖片1批、玉鎖1個、金鐲子2個，電動理髮機2支、房地契1張等物，伊先生後來發現4樓落地門有遭人從外面挖開，研判竊賊是自15之3號空屋4樓越過女兒牆後到伊家，破壞4樓落地窗門鎖後，進來屋內多次，待伊外出就醫，無人在家時才又破壞4樓與3樓之鐵門，到樓下行竊，案發前伊並未注意到15之3號空屋有何異狀，是遭竊後才注意等語（見原審卷第83頁反面至87頁反面）。此部分證詞僅能證明告訴人蔣夢雲所居住之15之
2號建物遭人入侵並行竊前開財物之事實，且蔣夢雲並未指明究係何人侵入住宅後竊取前開財物，是其於原審審理時所為之證述尚不足以證明係被告竊取前開財物。
②前開15之2號建物周遭監視器均無法攝錄到有竊盜犯行，業
據岡山分局於106年6月20日以高市警岡分偵字第10671620
100號函覆原審明確（見原審卷第21頁），本件亦無目擊證人可證確係被告侵入前開15之2號建物後竊取告訴人蔣夢雲所有之前開財物。再者，前開15之2號建物4樓落地門有手套痕跡、前開15之3號空屋2樓浴室地面上發現有一手套，有現場照片可佐（見警一卷第31、41頁），被告雖自承曾到過前開15之3號空屋之2、3樓，但否認手套為其所有，前開粉紅色小盆子、藍色籃子亦非其竊取在卷（見原審卷第19
1頁及反面），而前開粉紅色小盆子、藍色籃子、手套上均未採得被告指紋或其他跡證，無法證明是被告自前開15之2號建物內取出或穿戴過，又前開15之3號空屋內部屋況凌亂，1樓廚房窗戶亦遭人打開，此有現場蒐證照片可參（見警一卷第24至35頁），佐以屋主孫林秀蓮久久才去前開15之3號空屋巡視、隔鄰之蔣夢雲亦未多加注意前開15之3號空屋，均據其等於原審審理時證述在卷（見原審卷第81頁反面、87頁反面），是亦不能排除另有被告以外之人曾進入前開15之3號空屋內，並翻越4樓女兒牆至15之2號建物後入內行竊，自不能單憑被告進入前開15之3號空屋內為上開犯罪事實一、㈠之犯行，遽認被告同時亦為行竊15之2號建物內財物之人。本院並依檢察官之聲請將前開15之3號空屋2樓浴室地面上發現而扣案之手套送請高雄市政府警察局鑑定，經該局以107年12月21日高市警刑鑑字第10738342300號鑑定書略以：編號6手套經抽取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別等語函覆本院（見本院卷第70頁），自無法證明被告確實有上開竊盜之犯行。
③綜上所述，公訴意旨所舉此部分之事證，並無足使本院確信
被告有何此部分竊盜之犯行，檢察官復未指出足可證明被告有此被訴事實之適當方法，且本院依卷內證據資料，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分竊盜犯行，揆諸前揭敘明，自屬不能證明被告犯罪，而應為被告此部分無罪之諭知。
④原審因而以不能證明被告涉犯前開公訴意旨部分之犯罪，而
為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分判決無罪為不當，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴部分（即原判決認定有罪之犯罪事實一、㈡部分）
原審就被告犯罪事實欄一、㈡所示加重竊盜罪部分，認為犯罪事證明確，而適用刑法第2條第2項、第321條第1項第
2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告四肢健全，有謀生能力，不思憑己力正當賺取生活所需，竟任意下手竊取他人之財物，侵害他人財產權益，對社會治安危害非輕，所為誠屬可議，應予譴責。惟念其犯後坦承部分犯行，態度尚可，且考量被告犯罪之動機、目的、手段、所竊財物價值及犯罪事實一、㈡之前開自小客車業經被害人取回，以及其於原審審判程序中所陳國中肄業之智識程度、以臨時工為生、每月收入不固定等一切情狀（見原審卷第194頁），就犯罪事實一、㈡部分量處有期徒刑8月。又說明沒收部分：⒈未扣案如附表二編號1、2所示之物，為被告前揭犯罪事實一、㈡犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，依同條第
3項追徵其價額。⒉另如附表二編號3所示被告竊得之號碼VI-6855號車牌0面，雖係犯罪所得，然車牌部分倘被害人申請換發，原車牌即失去功用，財產價值極微，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。⒊至被告於前揭犯罪事實一、㈡犯行所竊得之前開自小客車，雖為其所犯此一犯行之犯罪所得，然已實際發還被害人楊子涵，有其出具之贓物認領保管單可稽，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨泛言原判決此部分判決有罪不當（理由已詳如前述），為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條、第321條第1項第
3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
中華民國108年1月24日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年1月24日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。附表一：
┌──┬───────┬───────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名、宣告刑及沒收│├──┼───────┼───────────────────────┤│1│前開犯罪事實一│鄭義順犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有│││、㈠所示犯行│期徒刑柒月。│││││├──┼───────┼───────────────────────┤│2│前開犯罪事實一│鄭義順犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。│││、㈡所示犯行│未扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────────────┘附表二（犯罪所得）┌──┬────────┬────────────────────┐│編號│名稱│備註│││││├──┼────────┼────────────────────┤│1│行車紀錄器1台│前開犯罪事實一、㈡之犯罪所得。│├──┼────────┤││2│音響1台││├──┼────────┤││3│VI-6855號車牌0││││面││└──┴────────┴────────────────────┘