裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(一)字第25號民事判決
裁判日期：民國97年02月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重上更㈠字第25號上訴人財團法人台灣省嘉義縣民雄鄉大士爺廟法定代理人戊○○訴訟代理人 蕭道隆 律師
唐淑民 律師被上訴人丁○○
己○○丙○○庚○○甲○○上列一人訴訟代理人乙○○住嘉義縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號上五人共同訴訟代理人 林芳榮 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十三年七月七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第一八０號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於九十七年一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：
⑴被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣壹拾叁萬伍仟壹佰貳拾捌
元；及將附表二所示編號一之地上權設定登記塗銷；併將如附圖所示編號１、面積○．○○六八公頃建物拆除，將土地交還上訴人。
⑵被上訴人己○○應給付上訴人新台幣貳拾壹萬柒仟捌佰柒拾陸
元，及將附表二所示編號二之地上權設定登記塗銷；併將如附圖所示編號２、面積○．○○六七公頃建物拆除，將土地交還上訴人。
⑶被上訴人丙○○應再給付上訴人新台幣貳拾陸萬肆仟壹佰柒拾
叁元，及將附表二所示編號三之地上權設定登記塗銷；併將如附圖所示編號３、面積○．○○八五公頃建物拆除，將土地交還上訴人。
⑷被上訴人庚○○應給付上訴人新台幣壹拾玖萬伍仟肆佰伍拾肆
元，及將附表二所示編號四之地上權設定登記塗銷；併將如附圖所示編號４、面積○．○○六一公頃建物拆除，將土地交還上訴人。
⑸被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹拾玖萬陸仟貳佰伍拾陸
元，及將附表二所示編號五之地上權設定登記塗銷；併將如附圖所示編號５、面積○．○○五九公頃建物拆除，將土地交還上訴人。
被上訴人⑴丁○○、⑵己○○、⑶丙○○、⑷庚○○、⑸甲○○應另依序給付上訴人新台幣⑴伍萬伍仟捌佰壹拾肆元、⑵伍萬肆仟肆佰陸拾玖元、⑶壹拾萬柒仟零叁拾玖元、⑷伍萬肆仟肆佰伍拾肆元、⑸肆萬玖仟零陸拾肆元。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人丁○○、己○○、庚○○各負擔百分之十八，被上訴人丙○○負擔百分之二十五，被上訴人甲○○負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，關於命給付金錢及拆屋還地部分（不包括塗銷地上權登記部分），於上訴人依序以新台幣⑴壹佰伍拾捌萬貳仟元、⑵壹佰伍拾捌萬柒仟元、⑶貳佰貳拾壹萬壹仟元、⑷壹佰伍拾捌萬壹仟元、⑸壹佰伍拾叁萬壹仟元，為被上訴人⑴丁○○、⑵己○○、⑶丙○○、⑷庚○○、⑸甲○○供擔保後，各得為假執行；但被上訴人⑴丁○○、⑵己○○、⑶丙○○、⑷庚○○、⑸甲○○依序以新台幣⑴肆佰柒拾肆萬陸仟玖佰肆拾貳元、⑵肆佰柒拾陸萬壹仟叁佰肆拾伍元、⑶陸佰陸拾叁萬伍仟柒佰壹拾貳元、⑷肆佰柒拾肆萬伍仟陸佰零捌元、⑸肆佰伍拾玖萬叁仟陸佰貳拾元為上訴人供擔保後，各得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；查：
（一）本件上訴人於原審主張被上訴人等五人積欠租金額達二年以上，經終止租約及撤銷其等地上權，而本於物上請求權及租金給付請求權提起本訴。其中就給付租金部分，於原審及本院前審請求被上訴人丁○○、己○○、丙○○、庚○○、甲○○給付歷年積欠至九十一年度之租金，依序為新台幣（下同）四十萬二千一百二十九元、五十七萬三千三百零八元、七十四萬二千零二十六元、六十六萬八千六百三十四元、五十八萬九千九百四十九元；嗣經最高法院發回後，上訴人於本審則請求被上訴人等五人給付起訴前五年，即八十七年度至九十二年度（按上訴人係於九十二年十月八日起訴，回溯前五年即自八十七年十月八日起至九十二年十月七日止）未繳之租金總額，而主張被上訴人丁○○、己○○、庚○○、甲○○應依序給付三十八萬九千二百三十元、三十八萬三千五百一十元、三十八萬四千零八十元、三十七萬一千四百九十元；至於丙○○應再給付五十三萬五千一百九十五元【加計本院前審判決應給付十六萬三千九百八十三元，共為六十九萬九千一百七十八元】─參見本審①卷一九０頁、本審②卷二三０、三三一頁）。
（二）就在本審請求被上訴人等給付起訴前五年租金中，九十二年度租金部分（即自九十一年七月一日起至九十二年六月三十日止，及九十二年七月一日起至九十二年十月七日止之租金部分），係屬追加請求部分，惟與上訴人於起訴請求之基礎事實為同一，被上訴人雖不同意追加，仍無不合。
（三）至就於原審請求八十七年十月八日以前積欠之各期租金部分，核係減縮上訴聲明，上訴人此部分之訴既經原審為其敗訴判決者，即已確定，均先予敘明。
二、上訴人主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段如附表一所示五筆地號土地係伊所有，重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段四六四之二地號土地。伊原名為「財團法人台灣省嘉義縣民雄鄉慈濟寺」（下稱慈濟寺），於民國五十年至五十六年間，分別以慈濟寺名義或大士爺財產管理委員會名義，將如附表一所示之基地出租予訴外人 陳永寬 、 吳萬有 、李 張藝 、 賴耀柏 （契約書誤載為賴【燿】柏），及被上訴人己○○等人。雙方約定租金於每年七月一次繳納，租金額得依照田賦提高情形，隨時比例調整，由出租人說明調整原因通知承租人繳納之，並均辦理地上權登記，及由承租人在基地上起造建物，其承租基地、租賃期間、承租人、承租日期、基地上建物建號、建物所有人等均詳如附表一所載；至於基地上建物之構造則詳如附圖所示。
（二）嗣租賃期間屆滿後，因承租人繼續使用、收益租賃物，雙方之租賃關係轉為不定期限租賃關係；且原承租人陳永寬、 李張藝 、賴耀柏、吳萬有分別因死亡或贈與或買賣等原因讓與租賃權，而由被上訴人丁○○、丙○○、庚○○、甲○○等四人分別繼受系爭土地之租賃關係，並均已辦理如附表二所示之地上權登記。惟被上訴人等經伊董監事聯席會議按每年度土地申報地價訂定比率，決議提高租金額，而通知被上訴人等繳納時，並未按期繳足每期租金，迄至上訴人於原審起訴前，被上訴人丁○○、己○○、丙○○、庚○○、甲○○分別積欠歷年至九十一年度之租金總額，依序為四十萬二千一百二十九元、五十七萬三千三百零八元、七十四萬二千零二十六元、六十六萬八千六百三十四元、五十八萬九千九百四十九元，其等積欠之租金額均已逾二年以上。經伊定期催告繳納後，被上訴人等仍拒不給付，伊已以原審起訴狀繕本送達，通知被上訴人等終止系爭不定期限租賃關係，及撤銷被上訴人等之地上權。被上訴人等各自占有如附圖所示之土地，已無占有權源，應各負拆屋還地，及塗銷如附表二所示地上權登記之責。
（三）為此，本於租金給付請求權，及民法第七百六十七條之物上請求權等法律關係，求為命被上訴人等各給付積欠起訴前五年，即八十七年度至九十二年度間之各期租金，及塗銷如附表二所示之地上權登記，併將占有如附圖所示土地之建物拆除後，將土地交還之判決。原審為伊敗訴判決尚有未合，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人三十八萬九千二百三十元，及將附表二編號一所示地上權登記予以塗銷，將如附圖所示編號１、面積○．○○六八公頃之建物拆除後，將土地交還上訴人。㈢被上訴人己○○應給付上訴人三十八萬三千五百一十元，及將附表二編號二所示地上權登記予以塗銷，將如附圖所示編號２、面積○．○○六七公頃之建物拆除後，將土地交還上訴人。㈣被上訴人丙○○應再給付上訴人五十三萬五千一百九十五元，及將附表二編號三所示地上權登記予以塗銷，將如附圖所示編號３、面積○．○○八五公頃之建物拆除後，將土地交還上訴人。㈤被上訴人庚○○應給付上訴人三十八萬四千零八十元，及將附表二編號四所示地上權登記予以塗銷，將如附圖所示編號４、面積○．○○六一公頃之建物拆除後，將土地交還上訴人。㈥被上訴人甲○○應給付上訴人三十七萬一千四百九十元，及將附表二編號五所示地上權登記予以塗銷，將如附圖所示編號５、面積○．○○五九公頃之建物拆除後，將土地交還上訴人。㈦第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈧願供擔保，請准宣告假執行（逾此部分，經本院前審判決後已確定）。
三、被上訴人則以：
（一）被上訴人丁○○及己○○之前手，係與慈濟寺訂立基地租賃契約，慈濟寺與上訴人分屬不同法人格，難認雙方間存在基地租賃關係。至於甲○○、丙○○、庚○○雖與上訴人訂立基地租賃契約，惟其等租期均已屆滿，租約當然消滅，兩造間並未另定新基地租賃契約，復無租金約定，渠等均係「隨喜」交付土地使用費。縱認兩造間存在不定期租賃或不定期之地上權法律關係，惟既無租金或使用費之約定，上訴人若不同意渠等「隨喜」所交租金或使用費，原應由雙方協議，或訴請法院核定，上訴人並無自定租金或使用費額之權利。又，縱認兩造間確曾成立定期租賃契約，惟所約定以「田賦」支付租金方式，已因「田賦」經政府廢除，支付租金之標準既不存在，即為無租金約定。且渠等並無積欠租金達二年以上情事，上訴人以渠等逾期繳納租金達二年以上為由終止租約，請求渠等拆屋還地，並無理由；況上訴人之催告並未附有期限，其內容亦不實在，不生催告效力。
（二）被上訴人丁○○、庚○○、甲○○，每年均已繳交地上權使用費，並無積欠費用情事；且丁○○、庚○○所有之建物並已設定抵押權予第三人，上訴人亦不得逕行請求拆除。又，己○○、甲○○、庚○○等人於八十五年至九十三年間，自行交付二萬二千二百三十三元至二萬五千二百三十四元不等金額予上訴人時，上訴人並無異議而予收受，應認雙方間已合意以各該給付金額，作為其等地上權之使用費額。至於丙○○之前手 李金村 雖與上訴人成立不定期租賃契約，惟並無租金約定；且李金村於八十五年間將不定期限地上權出售予丙○○時，上訴人已知丙○○係土地之使用人，竟自八十五年至九十三年期間，仍通知 李明 村而未通知丙○○繳納土地使用費，則丙○○於取得地上權後，與上訴人間係單純成立不定期限之地上權關係，原有不定期限租賃契約及租金之約定，均已不存在。其後丙○○自行繳交二萬七千五百元予上訴人時，上訴人並無異議而予收受，足認兩造間已合意以二萬七千五百元，作為地上權之使用費額。丙○○與上訴人間並無租約存在，即無積欠租金及地上權使用費情事；丙○○既有地上權，自有使用系爭土地權利，上訴人訴請其拆屋還地，並無理由。且丙○○所有房屋並經設定抵押權予第三人，上訴人亦不得逕行請求拆除。
（三）又，縱認被上訴人有積欠相當於租金之地上權使用費，其逾五年請求權時效以上之租金，亦已罹時效而消滅等情詞，資為抗辯；並均聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段如附表一所示五筆土地係伊所有，重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段四六四之二地號。上訴人原名慈濟寺，於五十年至五十六年間，分別以慈濟寺名義或大士爺財產管理委員會名義，將如附表一所示之基地出租予訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人。雙方約定租金於每年七月一次繳納，租金額得依照田賦提高情形，隨時比例調整，由出租人說明調整原因通知承租人繳納之，並均辦理地上權登記，及由承租人在基地上起造建物，其承租基地、租賃期間、承租人、承租日期等均詳如附表一所載。嗣因租賃期間屆滿後，因承租人繼續使用、收益租賃物，雙方之租賃關係轉為不定期限租賃關係；且原承租人陳永寬、李張藝、賴耀柏、吳萬有分別因死亡或贈與或買賣等原因讓與租賃權，而由被上訴人等五人分別繼受系爭土地之租賃關係，並均已辦理如附表二所示之地上權登記。惟被上訴人等經上訴人董監事聯席會議按每年度土地申報地價訂定比率，決議提高租金額，而通知被上訴人等繳納時，並未按期繳足每期租金，其等積欠歷年至九十一年度之租金額均已逾二年以上，經上訴人定期催告仍拒不繳納；上訴人已以原審起訴狀繕本送達，通知被上訴人等終止系爭不定期限租賃契約，並依民法第八百三十六條規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示；又系爭五筆土地現由被上訴人等五人分別占有，並為基地上建物之所有權人，其使用位置、面積及建物構造詳如附圖所示等情，業據上訴人提出而為被上訴人所未爭之系爭五筆土地重測前、後之土地登記簿謄本（本審③卷七頁至二一頁）、基地上之建物謄本（原審卷一六頁、一九頁、二一頁、二四頁、二七頁）、系爭基地租賃契約影本（本審①卷八七頁至九七頁）、台灣省嘉義縣政府函、嘉義地院嘉院民一一九三三號公告、法人登記證書影本（本審①卷一００頁至一０五頁）、「通知書」、「租金計算明細表」（本審②卷四八頁至五三頁、七０頁至七五頁、九二頁至九七頁、一一四頁至一一九頁、一三六頁至一四一頁）、律師催告函及回執聯（原審卷三二頁至三八頁）附卷可參；並經原審法院於九十三年三月三十一日會同嘉義縣大林地政事務所人員至現場勘測明確，有勘驗筆錄、嘉義縣大林地政事務所檢送之複丈成果圖附卷（原審卷二六０頁至二六四頁），併嘉義縣大林地政事務所於九十三年九月十七日，以嘉林地一字第０九三０００四九三五號函檢送系爭土地辦理地上權設定暨移轉登記之相關資料（本院前審重上字①卷一七四頁至二六七頁），及本院依職權調取嘉義地院七十六年度法登字第一四號法人變更登記聲請事件卷宗核閱無誤（本審③卷六頁）。即被上訴人等五人對於各自占有上訴人所有如附表一所示土地之事實亦不爭執，堪信上訴人之上開主張為真實。
五、被上訴人雖抗辯：被上訴人丁○○及己○○之前手，係與訴外人慈濟寺訂立基地租賃契約，慈濟寺與上訴人係分屬不同法人云云；惟查：
（一）「財團法人台灣省嘉義縣民雄鄉慈濟寺」於五十五年一月五日向嘉義地院聲請法人登記，經嘉義地院於同年月六日發給登記簿第二冊第十頁第四十號法人登記證書。嗣於七十六年一月五日召開信徒代表大會通過修改捐助章程，更名為「財團法人台灣省嘉義縣民雄鄉大士爺廟」，而於七十六年五月十五日向嘉義地院聲請為法人名稱、印信、董事變更登記，經嘉義地院以七十六度法登字第一四號受理後，於七十六年六月五日公告准予變更登記，並發給登記簿第二冊第十頁第四十號「法人登記證書」等情，除據上訴人提出台灣省嘉義縣政府函、嘉義地院嘉院民一一九三三號公告、法人登記證書等件影本（本審①卷一００頁至一０五頁）為證外，並經本院依職權調取嘉義地院七十六年度法登字第一四號法人變更登記聲請事件卷宗核閱無誤。
（二）上訴人現在之法人名稱，雖與「財團法人台灣省嘉義縣民雄鄉慈濟寺」不同，惟僅係法人名稱互異而已，至於原有之法人格始終未變，兩者仍係同一財團法人；被上訴人抗辯：慈濟寺與上訴人分屬不同法人云云，要係誤會，並無足採。
六、被上訴人另抗辯：訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人與上訴人間之上開租約均已因租期屆滿而失效云云；惟按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文；上開法文既規定出租人不即表示反對之意思，即生「視為以不定期限繼續契約」效力，自不容租賃之任何一方當事人於事後再為相反之主張；查：
（一）訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人與上訴人間，於附表一所示承租日期，簽訂之原有定期租賃契約第三條均約定：「租賃期屆滿時，雙方同意者應另訂新契約」者，此參系爭租賃契約（本審①卷八七頁、八九頁、九二頁、九四頁、九六頁）至明；至於其等取得之地上權，並未與上訴人約定地租，此觀系爭地上權登記就地租欄均載為：「空白」者（本院前審重上字①卷一七七頁、一八一頁、一八四頁、一八九頁、一九０頁）亦明。
（二）被上訴人於九十二年十二月二日原審法院審理時自陳：「當事人每年給付一次租金，只是沒有給付到上訴人所要求之數額」等語（原審卷七五頁）；其等於本院審理時，雖否認所交付款項為租金性質，並抗辯係隨喜交付地上權之土地使用費云云；然被上訴人既自陳：丁○○、庚○○、甲○○、甲○○等人自八十五年間起至九十三年間，每年均自行交付二萬二千二百三十三元至二萬五千二百三十四元不等金額予上訴人之事實，對照訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人，於七十六年至七十九年間繳納之租金額，雖未達上訴人要求之租金額，惟仍有一、二萬元之多，與上訴人要求給付之租金相去不遠乙情，有上訴人於原審提出而為被上訴人所未爭之「土地放租登記卡」表可稽（原審卷二八頁至三二頁）；按諸常情，苟訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人與上訴人間之系爭租賃契約已因租期屆滿而失效，豈得如此？參以被上訴人等之地上權，既無給付地租之約定，乃被上訴人竟抗辯：所交付之款項係隨喜交付之地上權使用費云云，亦與常情有違，要難採信。凡此，堪信訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人與上訴人間之系爭租賃契約，雖因原定之租賃期限屆滿，惟承租人仍繼續使用承租之基地，並持續支付租金，依民法第四百五十一條規定，原定租賃契約即應視為以不定期限繼續契約。上情參照被上訴人於八十七年至九十二年期間，仍以其等自行認定之租金額而持續交付上訴人收受者，益見如此。被上訴人抗辯原有如附表一所示租賃契約，均已因租期屆滿而當然消滅，被上訴人與上訴人間已無不定期限租賃關係云云，亦無足採。
七、再按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人得予收回，此觀土地法第一百零三條第四款至明。查：
（一）本件上訴人分別以慈濟寺名義或大士爺財產管理委員會名義，將系爭土地出租予被上訴人之前手，即訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人，嗣因租賃期間屆滿後，訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人仍為租賃物之使用收益，而上訴人並未為反對之意思者，應視為以不定期限繼續原租賃契約，既如上述；且租賃契約依民法第四百五十一條規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘如租金及其他條件之內容並未隨同變更（最高法院六十四年台上字第一五七九號判例參照）；其後原承租人陳永寬、李張藝、賴耀柏、吳萬有分別因死亡或贈與或買賣等原因而讓與租賃權，並由被上訴人丁○○、丙○○、庚○○、甲○○等人分別繼受系爭土地之租賃關係，並均已辦理如附表二所示之地上權登記，連同被上訴人己○○並均繼續繳納租金者，堪認訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏，及被上訴人己○○等人於附表一所示承租日期，與上訴人間成立之原有租賃契約內容，包括租金及其他條件等，對於被上訴人等五人仍繼續發生效力。
（二）兩造間成立之基地租賃關係，依附表一所示之原有租賃契約第四條第二項固均約定：「前項租金得依照【田賦】提高情形隨時比例調整，由出租人說明調整原因通知承租人繳納之。」者，此觀系爭租賃契約條文自明（本審①卷八七頁、八九頁、九二頁、九四頁、九六頁）；惟按田賦、地價稅、及土地增值稅均係土地稅之一種，此參土地稅法第一條規定至明；至按「已規定地價之土地，除依第二十二條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」，並為同法第十四條所明定；是田賦與地價稅均係土地稅法之一種，並視土地之情形任擇其一以課徵地價稅或田賦，且就已規定地價之土地，原則上並應課徵地價稅；此等法規意旨之適用，於解釋兩造間租賃契約內容之權利義務關係時，自不容棄而不論。是就本件租賃契約第四條第二項約定：「租金得依照【田賦】提高情形隨時比例調整」者，所稱「田賦」乙詞，於出租土地因已規定地價而應課徵地價稅之情形時，應解釋為：「地價稅」者，方符契約當事人訂約時之真意。被上訴人抗辯：系爭土地因未課徵田賦，並無計算租金之基準，即應視為無租金之約定，上訴人不得自行依「地價稅」提高情形隨時比例調整云云，亦無足採。
（三）系爭如附表一所示土地，係由中樂段二六地號土地分割而來；二六地號土地自七十七年時已課徵地價稅乙情，此有嘉義縣稅捐徵處民雄分處於九十六年二月十五日，以嘉縣稅分土字第０九六六四０一六七六號函檢送土地卡存卷（本審①卷二一一頁至二一九頁）可按。至於系爭土地於八十七年至九十一年間之申報地價，其中二六之一０、之一一地號土地均為每平方公尺二萬一千六百元；二六之一二、一四、一五地號土地則為每平方公尺二萬三千七百六十元乙情，並有被上訴人所不爭之地價稅課稅明細表存卷（原審卷九九頁至一０二頁）可佐。此外系爭五筆土地於八十八年至九十二年間經課徵之地價稅額，其中二六之一０地號土地，為七萬五千四百九十八元至七萬六千二百二十八元不等；二六之一一地號土地為七萬四千三百八十八元至七萬五千一百零七元不等；二六之一二地號土地為十萬三千八百一十元至十萬四千八百十四元不等；二六之一四地號土地為七萬四千四百九十九元至七萬五千二百十九元不等；二六之一五地號土地為七萬二千零五十六元至七萬二千七百五十三元不等乙節，亦有嘉義縣稅捐處民雄分處九十三年十月二十日嘉縣稅分土字第０九三００一二九一一號函在卷（本院前審重上字②卷一一九頁、一二０頁）可參。
（四）又上訴人董監事聯席會議於各該年度召開會議時，就放租建地租金徵收調整事項，經決議：⑴八十七年度至九十二年度之租金，均依當年度申報地價額百分之五．三徵收等情，有上訴人提出而為被上訴人所不爭之聯席會議紀錄在卷（本審②卷二二頁、二四頁、二六頁、二八頁、三０頁）可參。其後上訴人並據此通知被上訴人繳納當年度租金者，亦有被上訴人所不爭之「通知書」、「租金計算明細表」在卷（本審②卷四八頁至五三頁、七０頁至七五頁、九二頁至九七頁、一一四頁至一一九頁、一三六頁至一四一頁）可憑。上開各該年度之租金額均按申報地價額百分之五．三核算，經換算被上訴人於八十七年度至九十二年度應繳租金額均詳如附表三、附表四「各期應繳金額」欄所示者，則有上訴人於原審提出而為被上訴人所未爭之「歷年應繳地價稅與應收建地租金表」可佐（原審卷一六九頁至一七三頁），是被上訴人丁○○、己○○、丙○○、庚○○、甲○○等人每年應給付之租金額，自七萬七千八百四十六元起至十萬七千零三十九元止不等，與上訴人每年度應繳納系爭土地之上開地價稅額高出不多，堪信上訴人並未因提高租金額而獲得不相當之利潤；更且上訴人若未依地價稅額比例而提高租金額，則自被上訴人等收受之租金額以繳納地價稅額尚且不足，對於出租之上訴人亦難認為公平。被上訴人抗辯上訴人調整之租金額過高云云，同無足採。
（五）再被上訴人等所承租如附表一之各筆地號土地，於八十七年度至九十二年度間，經上訴人董監事聯席會議按當年度土地申報地價訂定比率，決議提高租金額，而通知被上訴人等繳納之當年度租金額，均詳如附表三、附表四所示「各期應繳金額」欄所示者，有上開卷附「土地放租登記卡」可佐（本審②卷三六頁、五八頁、八０頁、一０二頁、一七八頁、一八八頁），已如上述；惟兩造間之租賃關係，係約定租金於每年七月一次繳納，參照民法第四百三十九條中段：如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之規定，堪信計算被上訴人承租系爭基地之租賃期間，而應繳納之各期租金，係指自前一年度七月一日起至下一年度之六月三十日止【亦即：①87年：(86.7.1~87.6.30)、②88年：(87.7.1~88.6.30)、③89年：(88.7.1~89.6.30)、④90年：(89.7.1~90.6.30)、⑤91年：(90.7.1~91.6.30)、⑥92年：(91.7.1~92.6.30)】。則依附表三所示，僅計算八十七年度至九十一年度間，被上訴人丁○○、己○○、丙○○、庚○○、甲○○應繳之各期租金總額，依序即為三十八萬九千二百三十元、三十八萬三千五百一十元、五十三萬五千一百九十五元、三十八萬四千零八十元、三十七萬一千四百九十元，扣除其等自行繳納之部分租金額後，被上訴人丁○○、己○○、丙○○、庚○○、甲○○積欠之租金總額，依序為十六萬九千六百四十四元、二十五萬零四百二十三元、五十三萬五千一百九十五元、二十七萬二千二百七十元、二十四萬五千三百二十元，均已達二年以上之租金額。
（六）綜此，被上訴人等單就積欠八十七年度至九十一年度間之租金總額即均已達二年以上，上訴人因而定期催告被上訴人繳納，上開催告函並已送達被上訴人等收受乙情，亦有上訴人提出而為被上訴人所不爭之律師催告函及回執聯可參（原審卷三二頁至三八頁）；被上訴人並未遵期繳納積欠之租金額，被上訴人丁○○就附表三所示編號一之八十七年度欠繳租金額三萬四千五百十六元（77,846元－43,330元＝34,516元），復未舉證證明已向上訴人為時效抗辯而得免除給付責任，揆諸上開說明，上訴人以被上訴人等迄至起訴前，積欠至九十一年度之租金額已達二年以上為由，以原審起訴狀繕本之送達，而終止兩造間之不定期限租賃法律關係，於法即無不合。
八、再按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得以意思表示向地上權人撤銷其地上權，為民法第八百三十六條第一項、第二項所明定；查：
（一）被上訴人等五人各自取得如附表二所示之地上權，並未與上訴人約定地租者，已如上述；惟除被上訴人己○○外，被上訴人丁○○、丙○○、庚○○、甲○○等人均係自其等前手陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏等人輾轉而取得上開地上權，其取得過程均詳如附表二備註欄所示者，亦如上述。
（二）又訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏及被上訴人己○○等人，係於附表一所示承租日期，向上訴人承租系爭基地而使用、收益系爭土地；對照其等取得上開地上權之時間，分別為五十九年或六十九年不等，均係在其等與上訴人成立不定期限租賃契約期間之內，且係就其等各自所承租之土地設定地上權，權利範圍並為所承租土地之全部等情以觀，堪認其等取得地上權，係為進一步保障其等於不定期限內之使用、收益土地之權益至明。是訴外人陳永寬、吳萬有、李張藝、賴耀柏及被上訴人己○○等人取得之上開地上權，係因承租如附表一之基地而來，則兩造間成立之租賃債權契約，與設定地上權之物權契約效力息息相關，而互為表裡；按諸常情，堪信系爭不定期租賃契約之租金約定，即應等同於兩造設定地上權時所為之地租約定。其後被上訴人丁○○、丙○○、庚○○、甲○○等人輾轉自訴外人陳永寬、李張藝、賴耀柏、吳萬有等人取得上開地上權者，亦與其等繼受自陳永寬、李張藝、賴耀柏、吳萬有之租賃契約效力息息相關，並互為表裡至明。
（三）本件被上訴人等五人，就其等各自承租如附表一所示土地，因積欠地租達二年之總額，已如上述；被上訴人並未舉證證明另有習慣存在，經上訴人定期催告後仍拒不繳納，上訴人因而以原審起訴狀繕本之送達為撤銷地上權意思表示之通知者（原審卷十一頁），於法即無不合。被上訴人等五人之地上權既經上訴人依法撤銷，則上訴人本於所有權人地位，訴請被上訴人等五人塗銷地上權登記者，亦無不合。被上訴人雖另抗辯：丁○○、庚○○、丙○○在基地上起造之建物已設定抵押權予第三人，上訴人不得逕行請求拆除云云；惟被上訴人丁○○、庚○○、丙○○之租賃權既經終止，其等所有地上權並經撤銷，即無占有基地之合法權源，應負拆屋還地之責；至於其等就基地上之建物所設定之抵押權，僅具擔保物權性質，抵押權人並無對抗土地所有人之所有權作用之權能。不論被上訴人丁○○、庚○○、丙○○等之地上權經撤銷而消滅，得否比照民法第八百四十條規定，請求上訴人按建築物之時價為補償，而由建築物之抵押權人本於民法第八百八十一條規定主張物上代位者，仍屬他事，惟建築物之抵押權人並無據此而得排除土地所有人之物上請求權；被上訴人丁○○、庚○○、丙○○等之上開抗辯同無足採。
九、末按租金之各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文；本件上訴人係請求被上訴人等給付九十二年十月八日起訴前五年，即八十七年度至九十二年度之各期租金債權，惟經被上訴人為時效之抗辯；查：
（一）兩造間就各期租金之給付，係約定於每年七月一次給付，核係以一年為一期之給付租金方式，依上開說明，並應由承租人於租期屆滿時支付之。是上訴人對被上訴人等之各期租金債權請求權，於租期屆滿時始得行使，其租金債權請求權之時效並即時起算。則就：⑴上訴人於本審追加請求自九十二年七月一日起至九十二年十月七日止之租金部分：上訴人之租金債權既尚未能行使，此部分之請求即難准許。⑵請求八十七年度之租金部分（租賃期間為八十六年七月一日至八十七年六月三十一日）：上訴人之租金債權請求權於八十七年七月一日已得行使，其遲至九十二年九月十二日始定期催告，並於同年十月八日起訴，已逾五年期間，被上訴人既為時效抗辯，此部分之請求亦難准許。⑶八十八年度至九十二年度部分（即自八十七年七月一日至九十二年六月三十日），上訴人之各期租金請求權並未罹於時效，自得行使。經扣除被上訴人於當期自行給付之租金後，上訴人得請求被上訴人等給付之租金額各如附表四「應給付金額」欄所示。
（二）上訴人雖抗辯：因被上訴人每年所繳租金額均未達當年度應繳租金額，其等所繳當年度之租金應儘先抵充前期租金債務，則被上訴人等所繳起訴前五年之八十七年度至九十二年度之各期租金，經儘先抵充所積欠八十六年度以前之租金額後，尚且未足，被上訴人等積欠八十七年度至九十二年度之租金總額，仍應以其附表四所示「各其應繳金額」欄所示為準云云；惟按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文；兩造間就系爭如附表一所示之基地成立不定期限之租賃關係，並約定租金於每年七月一次給付，此等各期租金之債權債務關係，於給付期限屆至時即各別發生，請求權之行使及時效亦應各別計算。各期租金債權及債務，既係各自獨立存在，則就給付租金之債務人言，即係負擔數宗債務。苟承租人給付之租金不足清償各期租金債務時，參照上開民法第三百二十一條規定，仍應依清償人之意思決定優先抵充順序至明。本件被上訴人始終抗辯上訴人不得提高租金者，為兩造不爭之事實，上開如附表四所示被上訴人已繳之各期租金，均係由被上訴人自行計算當年度應繳租金額後，而交付上訴人收受，並由上訴人載入其掌管之「土地放租登記卡」，作為當年度繳納金額之依據乙節，並為上訴人不爭之事實，堪信被上訴人抗辯其等繳納如附表四「各期已繳金額」欄所示金額時，已指定應抵充之債務亦明。上訴人抗辯：被上訴人所繳上開租金額應儘先抵充八十六年度以前所積欠之租金債務云云，於法不合，並無足採。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人等五人並未依其合法提高而通知繳納之租金額為繳納，其等積欠至九十一年度之租金額均已達二年以上，經其定期催告後仍拒不如數繳納，其已以原審起訴狀繕本之送達，為終止租約及撤銷地上權之意思表示者，於法並無不合，被上訴人之上開抗辯均無足採。兩造間就系爭基地之租賃法律關係既經上訴人依法終止，被上訴人之地上權並經上訴人撤銷，則被上訴人等各就所占用之土地已無占有之合法權源，其等所有地上權登記並足妨害上訴人之所有權。從而，上訴人本於租金給付請求權，物上請求權等法律關係，於求為命被上訴人等各給付如附表四「應給付金額」欄所示之租金，及塗銷如附表二所示之地上權登記，併將占有如附圖所示土地之建物拆除後，將土地交還上訴人之範圍內者，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（附表四所示九十二年度租金部分，係在本審所為追加之訴），即非有據，應予駁回。就上訴人於原審請求而應准許部分，原審未予盡察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人之請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、假執行部分：本判決所命給付，其中：㈠關於命被上訴人等給付金錢及拆屋還地部分，兩造均陳明願
供擔保請求為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之諭知；至於上訴人之請求而不應准許者，關於原審為其敗訴部分，而一併駁回其假執行之聲請者，於法既無不合，上訴意旨求予廢棄改判，自屬無據，此部分之上訴應併予駁回。至於在本審所為追加之訴中，關於：①請求自九十二年七月一日至九十二年十二月七日之租金、②九十一年七月一日至九十二年六月三十日之九十二年度租金額，超過如附表四「應給付金額」欄所示金額部分，上訴人之請求既不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈡關於命被上訴人等分別塗銷地上權登記部分，係命債務人為
一定之意思表示性質，參諸強制執行法第一百三十條規定，於命上訴人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，並無開始強制執行程序之必要（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）；本件上訴人請求被上訴人為塗銷地上權登記之意思表示，既無強制執行必要，即與民事訴訟法第三百九十條第一項或第二項規定：於判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，得聲請法院宣告假執行或宣告供擔保後假執行之要件不符，自不得宣告假執行。上訴人就此部分請求准予宣告假執行，為無理由，原審駁回此部分假執行之聲請，所持之理由雖有不同，惟結論則無二致，爰併予駁回此部分之上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國97年2月12日
民事第三庭
審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
上訴人不得上訴。
中華民國97年2月15日
書記官劉清洪附表一（土地坐落重測前嘉義縣○○鄉○○段四六四之二地號，重測後為嘉義縣○○鄉○○段○○號，並分割出下列五筆土地）┌──┬────┬────┬───┬────┬────────┬─────┬───────────┐│編號│基地地號│租賃期間│承租人│承租日期│基地上之建物建號│建物所有人│備註│├──┼────┼────┼───┼────┼────────┼─────┼───────────┤│一│26－10│自56.1.1│陳永寬│56.1.28○○○鄉○○段386│丁○○│以慈濟寺名義出租││││至58.12.│││號││（租約參見本審①卷九二││││31│││││頁、九三頁）│├──┼────┼────┼───┼────┼────────┼─────┼───────────┤│二││自55.12.│ 陳財郎 │55.12.21○○○鄉○○段390│己○○│以慈濟寺名義出租│││26－11│21至58.1│││號││（租約參見本審①卷八九││││2.20│││││頁、九一頁）│├──┼────┼────┼───┼────┼────────┼─────┼───────────┤│三│26－12│自54.1.│李張藝│54.1.13○○○鄉○○段550│丙○○│以大士爺財產管理委員會││││13至60.│││號││名義出租（租約參見本審││││1.12│││││①卷九四頁、九五頁）│├──┼────┼────┼───┼────┼────────┼─────┼───────────┤│四│26－14│自52.10.│賴耀柏│52.10.1○○○鄉○○段552│庚○○│以大士爺財產管理委員會││││1至57.9.│││號││名義出租（租約參見本審││││30│││││①卷九六頁、九七頁）│├──┼────┼────┼───┼────┼────────┼─────┼───────────┤│五│26－15│自50.1.1│吳萬有│50.1.1○○○鄉○○段426│甲○○│以大士爺財產管理委員會││││至55.12.│││號││名義出租（租約參見本審││││31│││││①卷八七頁、八八頁）│└──┴────┴────┴───┴────┴────────┴─────┴───────────┘附表二（土地坐落嘉義縣○○鄉○○段）┌──┬────┬──────────────────────────────────────┬────────────┐│編號│土地地號│地上權設定明細（嘉義縣大林地政事務所辦理）│備註│├──┼────┼────┬─────┬────┬────┬──────┬────┬─────┼────────────┤│一│26－10│收件年期│字號│登記日期│權利範圍│權利存續期間│權利人│設定義務人│於69.02.25以林地二字855│││├────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┤號收件，於69.06.05登記設││││民國87年│ 林地登 三字│87年1月│全部│不定期限│丁○○│祭祀業公號│定予陳永寬（原因發生日期│││││第000242號│22日││││ 小普 大士爺│55.10.01）；丁○○於87.0││││││││││會│1.22因分割繼承取得（原因│││││││││││發生日期86.12.05）─參見│││││││││││本院前審重上字①卷177頁│││││││││││至178頁、223頁至226頁。│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼────────────┤│二│26－11│收件年期│字號│登記日期│權利範圍│權利存續期間│權利人│設定義務人│原因發生日期59.08.02─參│││├────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┤見本院前審重上字①卷181││││民國69年│林地登二字│69年6月5│全部│不定期限│己○○│祭祀業公號│頁。│││││第000856號│日││││小普大士爺│││││││││││會││├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼────────────┤│三│26－12│收件年期│字號│登記日期│權利範圍│權利存續期間│權利人│設定義務人│於69.10.30以林地二字5237│││├────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┤號收件，於69.12.10設定地││││民國85年│林地登三字│85年1月│全部│不定期限│丙○○│祭祀業公號│上權予李張藝（原因發生日│││││第000086號│10日││││小普大士爺│期67.10.31）；其後由李明││││││││││會│村等人繼承，再於85.01.09│││││││││││出售讓與丙○○（原因發生│││││││││││日期84.12.20）─參見本院│││││││││││前審重上字①卷184頁至186│││││││││││頁、196頁-222頁、227頁至│││││││││││249頁。│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼────────────┤│四│26－14│收件年期│字號│登記日期│權利範圍│權利存續期間│權利人│設定義務人│69.02.26以林地二字877號│││├────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┤設定予賴耀柏（原因發生日││││民國84年│林地登三字│84年7月│全部│不定期限│庚○○│祭祀業公號│期67.07.01），於84.07.11│││││第003971號│15日││││小普大士爺│因贈與而讓與庚○○（原因││││││││││會│發生日期84.06.09）─參見│││││││││││本院前審重上字①卷189頁│││││││││││、250頁至257頁。│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼────────────┤│五│26－15│收件年期│字號│登記日期│權利範圍│權利存續期間│權利人│設定義務人│69.02.08以林地二字630號│││├────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┤設定予吳萬有（原因發生日││││民國83年│林地登三字│83年11月│全部│不定期限│甲○○│祭祀業公號│期68.01.05），於83.11.05│││││第001552號│7日││││小普大士爺│因贈與而讓與甲○○─參見││││││││││會│本院前審重上字①卷190頁│││││││││││、258頁至267頁。│└──┴────┴────┴─────┴────┴────┴──────┴────┴─────┴────────────┘附表三（土地坐落嘉義縣○○鄉○○段）┌──┬────┬───────────────────────────────────────────┐│編號│土地地號│被上訴人積欠至九十一年度止前五年之各期租金繳納情形│├──┼────┼─────────────┬─────────────┬───────┬───────┤│一│26－10│各期應繳金額│各期已繳金額│欠繳金額│繳納義務人│││├─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│││87年：77,846元│87年：43,330元│169,644元│││││88年：77,846元│88年：44,064元││丁○○││││89年：77,846元│89年：44,064元││││││90年：77,846元│90年：44,064元││││││91年：77,846元│91年：44,064元││││││總計：389,230元│總計：219,586元│││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│二│26－11│87年：76,702元│87年：44,155元│250,423元│││││88年：76,702元│88年：22,233元││己○○││││89年：76,702元│89年：22,233元││││││90年：76,702元│90年：22,233元││││││91年：76,702元│91年：22,233元││││││總計：383,510元│總計：133,087元│││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│三│26－12│87年：107,039元│87年：0元││丙○○││││88年：107,039元│88年：0元│535,195元│││││89年：107,039元│89年：0元││││││90年：107,039元│90年：0元││││││91年：107,039元│91年：0元││││││總計：535,195元│總計：0元│││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│四│26－14│87年：76,816元│92年：0元││庚○○││││88年：76,816元│88年：0元│272,270元│││││89年：76,816元│89年：0元││││││90年：76,816元│90年：0元││││││91年：76,816元│91年：111,810元││││││總計：384,080元│總計：111,810元│││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│五│26－15│87年：74,298元│87年：25,233元││甲○○││││88年：74,298元│88年：25,233元│245,322元│││││89年：74,298元│89年：25,234元││││││90年：74,298元│90年：25,234元││││││91年：74,298元│91年：25,234元││││││總計：371,490元│總計：126,168元│││└──┴────┴─────────────┴─────────────┴───────┴───────┘附表四（上訴人於起訴前五年之各期租金繳納情形，其中92年度之租金額係在本審所為追加，而應另行給付部分）┌──┬────┬─────────────┬─────────────┬───────┬──────┬──────┐│編號│土地地號│各期應繳金額│各期已繳金額│欠繳金額│應給付金額│繳納義務人│├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┼──────┤│一│26－10│88年：77,846元│88年：44,064元│135,128元│135,128元│丁○○││││89年：77,846元│89年：44,064元│││││││90年：77,846元│90年：44,064元│││││││91年：77,846元│91年：44,064元│││││││總計：311,384元│總計：176,256元││││││├─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤││││92年：77,846元│92年：22,032元│55,814元│55,814元││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┼──────┤│二│26－11│88年：76,702元│88年：22,233元│217,876元│217,876元│己○○││││89年：76,702元│89年：22,233元│││││││90年：76,702元│90年：22,233元│││││││91年：76,702元│91年：22,233元│││││││總計：306,808元│總計：88,932元││││││├─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤││││92年：76,702元│92年：22,233元│54,469元│54,469元││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┼──────┤│三│26－12│88年：107,039元│88年：0元│428,156元│扣除本院前審│丙○○││││89年：107,039元│89年：0元││判決丙○○應│││││90年：107,039元│90年：0元││給付163,983│││││91年：107,039元│91年：0元││元後，為264,│││││總計：428,156元│總計：0元││173元││││├─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤││││92年：107,039元│92年：0元│107,039元│107,039元││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┼──────┤│四│26－14│88年：76,816元│88年：0元│195,454元│195,454元│庚○○││││89年：76,816元│89年：0元│││││││90年：76,816元│90年：0元│││││││91年：76,816元│91年：111,810元│││││││總計：307,264元│總計：111,810元││││││├─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤││││92年：76,816元│92年：22,362元│54,454元│54,454元││├──┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┼──────┤│五│26－15│88年：74,298元│88年：25,234元│196,256元│196,256元│甲○○││││89年：74,298元│89年：25,234元│││││││90年：74,298元│90年：25,234元│││││││91年：74,298元│91年：25,234元│││││││總計：297,192元│總計：100,936元││││││├─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤││││92年：74,298元│92年：25,234元│49,064元│49,064元││└──┴────┴─────────────┴─────────────┴───────┴──────┴──────┘