臺灣臺南地方法院106年度訴字第911號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第911號民事判決

裁判日期：民國106年12月29日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣臺南地方法院民事判決106年度訴字第911號原告永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 翁文祺 訴訟代理人 薛智為
郭至平 被告 吳其穎 訴訟代理人 曾獻賜 律師被告 林春銀 訴訟代理人 王燕玲 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告法定代理人已由游國治變更為翁文祺，有其公司變更登記表附卷可稽（見本院卷一第136頁）。茲由翁文祺於民國106年8月15日具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告林春銀如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保債權均不存在，然此為被告否認，顯見原告在私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告吳其穎積欠原告新臺幣（下同）1,244,850元本息未清
償，業經本院105年度訴字第1058號判決如數償還確定，嗣原告就前開債權對被告吳其穎聲請強制執行，因被告吳其穎於104年1月5日將其所有如附表所示不動產（下合稱系爭房地應有部分），設定擔保債權金額為1,000,000元之普通抵押權予被告林春銀（即系爭抵押權），致原告於本院106年度司執字第10797號強制執行案件因執行無實益而不能受償。惟被告林春銀本身財力並不豐厚，於設定系爭抵押權之際，其名下帳戶無超過1,000,000元之存款，亦無與被告吳其穎有何金錢往來紀錄，可見被告間並無消費借貸關係，系爭抵押權及其所擔保債權均應係通謀虛偽而無效，原告自得訴請確認被告間系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，並代位被告吳其穎訴請被告林春銀塗銷系爭抵押權登記。
㈡縱認系爭抵押權及其所擔保債權為真，然依被告所辯，其等
設定系爭抵押權之對價係以104年1月19日匯予被告吳其穎配偶即訴外人 林玉玲 帳戶之美金32,000元，作為被告吳其穎自營公司調度資金之用，足見被告吳其穎雖設定系爭抵押權但實際未取得任何款項，而斯時被告吳其穎除系爭房地應有部分外，別無其他財產可供清償債務，是其設定系爭抵押權之行為，有害債權人權利；且被告2人戶籍同一，為同居共財，被告林春銀甚且曾為被告吳其穎代償積欠原告之貸款月付金，是被告林春銀明知被告吳其穎損害債權之情事，原告得依民法第244條第2項、第4項之規定，備位訴請撤銷被告間設定系爭抵押權之債權、物權行為，並訴請被告林春銀塗銷系爭抵押權登記。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在。
⑵被告林春銀應將系爭抵押權登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。
⑵被告林春銀應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告辯稱：㈠被告吳其穎部分：
⒈被告吳其穎於103年間因創業需要調度資金，遂向其母即
被告林春銀借款，因被告吳其穎較少與被告林春銀往來、感情淡薄，故被告林春銀要求須先辦妥系爭抵押權設定後始願意借款，被告吳其穎始先於103年12月31日書立借據、收據並於104年1月5日設定系爭抵押權，被告林春銀則於104年1月19日匯款美金32,000元至被告吳其穎配偶林玉玲（為大陸地區人民）在大陸中國工商銀行上海市分行帳戶，被告2人間確存有消費借貸法律關係，系爭抵押權及其所擔保債權均真實存在。
⒉又原告無法經由本院106年度司執字第10797號強制執行案
件受償，是否係因被告吳其穎設定系爭抵押權所致，並非無疑，且影響不動產拍定價格之因素多端，尤以不動產拍賣標的物須經鑑價程序，始能決定拍賣底價，拍定價格也隨著拍賣程序之遞延而降盤，並非被告可得操控或決定，則原告以系爭抵押權之設定侵害其權利，並無所據。況所謂「債權平等原則」應係指債務人之財產為全體債權人之總擔保，除有優先受償權者外，其餘債權人均應依其債權比例平均分配受償之。申言之，倘若存有優先受償權者，例如抵押權或質權，即不受「債權平等原則」拘束，至屬當然。從而，被告林春銀既係系爭抵押權之優先受償權人，則原告身為被告吳其穎之普通債權人，遽指系爭抵押權之設定有違「債權平等原則」及侵害其債權云云，即無理由。
⒊另被告2人並未同居共財，被告林春銀雖曾匯款予被告吳
其穎代償貸款，此實係因當時被告吳其穎在國外不便匯款，故拜託被告林春銀先代為處理；且除104年2月5日、104年7月20日2次匯款外，104年至105年4月間之各期貸款均由被告吳其穎自行還款，原告徒以被告林春銀偶發性幾次代為匯款，遽指被告林春銀知悉被告吳其穎財務情況，顯屬臆測之詞，不足採信。
㈡被告林春銀部分：
被告林春銀係以自身及其女即訴外人 吳佳純 之財產，於104年1月19日借款美金32,000元予被告吳其穎，並以系爭抵押權為擔保，系爭抵押權及其所擔保債權均真實存在。又被告吳其穎設定系爭抵押權固增加債務，但同時亦取得被告林春銀所交付之借款，整體財產不生增減，無損於被告吳其穎之債權人權利，難謂係詐害行為；況被告吳其穎於105年3月後始遲繳貸款利息，被告林春銀於借款予被告吳其穎之時，無從得知被告吳其穎設定系爭抵押權時，其責任財產已不足以清償債務。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第42頁反面至43頁反面）：㈠原告對被告吳其穎有1,244,850元本息之借款債權（被告吳
其穎於105年4月18日起未依約繳付本息），並取得執行名義（即本院105年度訴字第1058號確定判決）；嗣原告就前開債權對被告吳其穎聲請強制執行（執行案號：本院106年度司執字第2271號），因被告吳其穎無財產可供執行，原告全未受償，本院於106年1月16日發給106年度司執字第2271號債權憑證。
㈡被告吳其穎於104年1月5日將系爭房地應有部分設定系爭抵押權。
㈢系爭抵押權設定時，被告吳其穎之責任財產不足以清償其債務。
㈣原告於106年2月10日繼續聲請強制執行被告吳其穎財產即系
爭房地應有部分（執行案號：本院106年度司執字第10797號），因系爭抵押權存在致拍賣無實益而視為撤回。
㈤被告吳其穎於103年12月31日書立借據：「本人吳其穎茲向
林春銀借得新臺幣壹佰萬元整，特立此據為證。利息另計」、收據：「本人吳其穎已收到林春銀借款新臺幣壹佰萬元整，確實無誤」（見本院卷一第62頁）。
㈥被告林春銀之永豐銀行0000000000000-0帳戶，於104年1月1
9日由被告林春銀之臺南大同路郵局匯入700,000元、臨櫃現金存入347,000元；再於同日轉存美金32,000元（結匯時折合新臺幣1,009,952元）。
㈦被告林春銀之女、被告吳其穎之妹即吳佳純之臺灣銀行臺南
分行000000000000帳戶，於104年1月19日提領現金347,000元，同日存入現金149,020元（見本院卷二第10頁）。㈧被告林春銀分別於104年1月7日、104年2月5日、104年7月20
日，以轉帳30,000元、現金存入26,000元、現金存入34,500元於被告吳其穎之永豐銀行00000000000000帳戶內；該款項隨後扣抵被告吳其穎貸款月付金（見本院卷一第115至116、146頁）。
㈨被告林春銀於104年1月19日自其永豐銀行00000000000000帳
戶匯款美金32,000元至被告吳其穎配偶即林玉玲在大陸中國工商銀行上海市分行0000000000000000000號帳戶；匯款申請書記載匯出性質載：「生活費」（見本院卷一第60、112至114頁）。
㈩被告吳其穎於103年12月23日入境、104年1月20日出境（見本院卷一第180頁）。
被告林春銀與被告吳其穎為母子。
被告林春銀於87年8月6日與被告吳其穎之父即 吳發鍵 離婚。
吳佳純於79年間經鑑定為中度身心障礙，迄今均與被告林春銀同住。
吳佳純之臺南原佃郵局00000000000000號帳戶，於102年6月15日存入現金1,200,000元。
被告吳其穎戶籍自85年8月15日遷入臺南市○區○○○路0段000巷00弄0號迄今。
被告林春銀及其女吳佳純於98年8月17日至104年7月2日均設
籍在臺南市○○區○○○街○○○巷○○號、自104年7月3日迄今設籍在臺南市○區○○○路0段000巷00弄0號。
系爭房地應有部分前於105年8月19日經本院以105年度司執
全迅字第460號執行命令為假扣押查封登記。被告吳其穎於105年8月23日收受假扣押裁定正本、被告林春銀則由其同居人即姪媳 辛淑芬 於105年8月25日收受假扣押抵押權人通知函（送達地址：臺南市○○區○○○街○○○巷○○號）。
原告於105年5月23日調取系爭房地謄本資料時，始知悉被告設有系爭抵押權，並於106年5月15日提起本件訴訟。
四、兩造爭執事項：㈠被告吳其穎、林春銀是否通謀而虛偽為系爭抵押權之設定？
原告主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，有無理由？㈡被告吳其穎、林春銀所為系爭抵押權設定行為，是否有害及
原告之債權？原告主張依民法第244條第2項撤銷設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，併請求被告林春銀塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告吳其穎、林春銀是否通謀而虛偽為系爭抵押權之設定？
原告主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號、48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉被告間存有美金32,000元（結匯時折合新臺幣1,009,952
元）之消費借貸關係乙節，有被告吳其穎所出具之借據、收據，以及被告林春銀於104年1月19日匯款美金32,000元至被告吳其穎配偶即林玉玲在大陸中國工商銀行上海市分行帳戶之事實（見不爭執事項㈤、㈨），可資佐證。原告固以借據、收據所載借貸日期與匯款日期不一致，以及受款人非被告吳其穎本人、被告林春銀借款資金來源及調度有疑等情，主張被告間系爭抵押權及其所擔保債權均為通謀虛偽，惟查：
⑴按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，
此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許；又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院47年台上字第535號判例、85年度台上字第1496號裁判要旨參照）；再衡酌債權人為避免於借款交付後債務人拒絕或無法依約設定抵押權（如遭他人查封等），致其債權難以獲得保障，乃於設定不動產抵押權登記完成後始交付借款者，毋寧為民間一般借貸常態。準此，被告抗辯其等約定於系爭抵押權登記完竣後再交付借款美金32,000元，並以系爭抵押權為前開借款債權之擔保，應為可信且非法所不許，是原告以卷附借據、收據所載借貸日期（即103年12月31日）、系爭抵押權設定日期（即104年1月5日），與被告林春銀匯款日期（即104年1月19日）不一致為由，主張系爭抵押權及其所擔保債權均為通謀虛偽，實難憑採。
⑵再者，被告林春銀固非匯款至被告吳其穎本人帳戶，且
匯款申請書記載匯出性質為「生活費」（見不爭執事項㈨），然消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，所謂「交付」本不以現實交付為限，若借用人與貸與人間另有合意，由貸款人將借款交付第三人者（即指示交付），仍生交付之效力，是被告間約定將借款匯入林玉玲前開帳戶，當無礙消費借貸關係之成立，原告據此主張被告間並無金錢交付之事實，自不可採。至被告林春銀雖於匯款申請書記載匯出性質為「生活費」，然參被告林春銀另於104年1月9日轉匯美金50,000元予訴外人LIUJIAYIN於中國工商銀行之帳戶時，亦記載匯出性質為「生活費」（見本院卷一第109、112、113頁），併考量一般民眾於辦理外幣結匯時，未如實記載用途者亦非少見，堪認被告林春銀就匯款申請書上有關匯出性質之記載，應無特定、證明用途之意涵，原告據此主張被告林春銀於104年1月19日匯款美金320,000元並非交付借款，即難採信。
⑶另被告林春銀係於104年1月19日由吳佳純之臺灣銀行臺
南分行帳戶提領現金347,000元、自其臺南大同路郵局帳戶匯款700,000元，存、匯至其永豐銀行帳戶轉存美金32,000元後，再匯出同額款項予林玉玲之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥、㈦、㈨）；而吳佳純之前開帳戶固於同日存入現金149,020元，然此款項係被告林春銀自其中國國際商業銀行000-00-00000-0號帳戶內提領同額現金所存入，有被告林春銀前開帳戶存摺在卷可考（見本院卷二第27頁），足見被告林春銀貸與被告吳其穎美金32,000元，亦無資金回流之情形。⑷至被告林春銀就其借款資金來源固先陳稱係自吳佳純名
下帳戶提領存款1,000,000元，復又改稱如前，有前後不一致之情，然此或因時間久遠致記憶不明之故，況被告林春銀本無須就系爭抵押權及其所擔保債權非通謀虛偽乙節負舉證之責，故原告以被告林春銀說詞反覆，進而推論系爭抵押權及其所擔保債權為通謀虛偽，亦非可採。
⑸此外，原告復未提出其他證據，足以證明被告間系爭抵
押權及其所擔保債權為通謀虛偽，應認原告之舉證尚有未盡，原告求為判決確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，併代位被告吳其穎訴請被告林春銀塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
㈡被告吳其穎、林春銀所為系爭抵押權設定行為，是否有害及
原告之債權？原告主張依民法第244條第2項撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，併請求被告林春銀塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按民法第244條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之
情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年度台上字第1711號判決意旨參照）。被告間所以設定系爭抵押權，緣於被告吳其穎向被告林春銀借款美金32,000元，以系爭抵押權為被告林春銀借款債權之擔保，業經本院認定如前，依其原因行為觀之，自屬有償行為，先予指明。
⒉再按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文；又債權人行使民法第244條第2項所規定之撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事，且將發生有害於債權人之結果為要件，否則即不容債權人對債務人之有償行為行使撤銷訴權（最高法院67年台上字第1564號判例意旨參照）。據此，原告依民法第244條第2項之規定主張行使撤銷訴權，就「被告間有償行為有損害於原告債權」及「被告於行為時『明知』有損害於原告債權」等情，應負舉證責任。經查：
⑴被告吳其穎設定系爭抵押權，雖係增加其財產上之負擔
，但被告吳其穎亦獲得美金32,000元之款項收入；且系爭抵押權所擔保之債權額為1,000,000元，與被告吳其穎所取得美金32,000元（結匯時折合新臺幣1,009,952元，見不爭執事項㈥）價值相當，已難認被告吳其穎之總體財產或清償能力因而減少，致有損原告債權。
⑵再者，原告主張被告林春銀貸與被告吳其穎金錢、取得
系爭抵押權為擔保時，明知有損害原告債權乙節，已為被告所否認。原告固以被告2人戶籍同一，為同居共財，且被告林春銀曾為被告吳其穎代償貸款月付金、被告吳其穎聲請消費者債務清理前置調解時自陳：「本人基本生活開銷，仰家人資助」、向被告林春銀借貸原因為「入不敷出、以債養債」等情，為其論據。惟查：
①戶籍登記雖為認定住所標準之一，然並非絕對，縱
將戶籍登記於同一處所，亦不能排除有其他設籍原因之考量。被告2人戶籍雖同設一處（見不爭執事項），然依被告吳其穎於102至104年間之信用卡帳單、強制汽車責任保險到期通知書、健保費繳納通知書、國民年金保險繳款單、電信費帳單所載地址均為「臺南市○區○○街○○號」（見本院卷一第221至228頁），再考量前開費用均為一般人日常生活之經常開銷，足認被告吳其穎抗辯當時係以前址為其住所、未與被告林春銀同住一處乙節，應可採信，是原告徒以被告2人戶籍同設一處推論其等同居共財，應為主觀臆測，不足採信。
②又被告林春銀固於104年1月7日、104年2月5日、104
年7月20日，以轉帳30,000元、現金存入26,000元、現金存入34,500元於被告吳其穎之永豐銀行帳戶內，前開款項隨後扣抵被告吳其穎貸款月付金（見不爭執事項㈧），然除前開3期貸款月付金係由被告林春銀所匯存款項扣抵外，別無其他代償紀錄，又被告吳其穎係於105年4月18日起始未依約按月繳付原告之借款債權本息（見不爭執事項㈠），互參上情，堪認被告抗辯前開匯存款僅係偶發性代為匯款之舉，應為可採。原告以此情事主張被告林春銀於系爭抵押權設定時明知被告吳其穎財務狀況，尚難憑採③至被告吳其穎聲請消費者債務清理前置調解所提財
產及收入狀況說明書固記載「聲請前兩年必要支出之數額、原因及種類：本人基本生活開銷、仰賴家人支助」、債權人清冊記載「債權之發生原因：入不敷出、以債養債」等語（見本院卷一第145頁及反面），惟此僅為被告吳其穎於105年9月14日個人單方記載，尚不足以認定被告林春銀於系爭抵押權設定、貸與金錢之際，即知悉被告吳其穎當時之責任財產已不足以清償其債務，或明知其所為有害原告債權。
⑶承前說明，原告所提證據尚不足證明其債權有因被告間
設定系爭抵押權致生損害，且為被告所明知等情事，其備位主張民法第244條第2項、第4項訴請撤銷被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，併請求被告林春銀塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
六、綜上所述，原告未能舉證證明被告間系爭抵押權及其所擔保債權係通謀虛偽，且無法證明被告間為系爭抵押權之設定有損害其債權或對於損害債權之情事為明知，從而，原告先位主張依民法第87條第1項、第242條、第767條等規定，請求確認被告間系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，併請求被告林春銀應塗銷系爭抵押權登記；備位主張依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，併請求被告林春銀塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國106年12月29日
民事第一庭法官楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月29日
書記官吳昕韋┌──────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────┬─────────────────────┤│編號│不動產標示│抵押權設定登記內容│├──┼─────────┼─────────────────────┤│1│臺南市○區○○段68│登記機關：臺南市東南地政事務所│││1地號土地│權利種類：普通抵押權││││登記日期：104年1月5日││││登記字號：東資地字第266280號││││權利人：林春銀││││債權額比例：全部1分之1││││擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於││││103年12月31日所立借款││││契約發生之債務。││││清償日期：105年12月31日││││債務人及債務額比例：吳其穎，債務額比例全部││││權利標的：所有權││││設定權利範圍：3分之1││││設定義務人：吳其穎││││共同擔保地號： 大林段 681、683││││共同擔保建號：大林段257│├──┼─────────┼─────────────────────┤│2│臺南市○區○○段68│登記機關：臺南市東南地政事務所│││3地號土地│權利種類：普通抵押權││││登記日期：104年1月5日││││登記字號：東資地字第266280號││││權利人：林春銀││││債權額比例：全部1分之1││││擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於││││103年12月31日所立借款││││契約發生之債務。││││清償日期：105年12月31日││││債務人及債務額比例：吳其穎，債務額比例全部││││權利標的：所有權││││設定權利範圍：3分之1││││設定義務人：吳其穎││││共同擔保地號：大林段681、683││││共同擔保建號：大林段257│├──┼─────────┼─────────────────────┤│3│臺南市○區○○段25│登記機關：臺南市東南地政事務所│││7建號建物│權利種類：普通抵押權││││登記日期：104年1月5日││││登記字號：東資地字第266280號││││權利人：林春銀││││債權額比例：全部1分之1││││擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於││││103年12月31日所立借款││││契約發生之債務。││││清償日期：105年12月31日││││債務人及債務額比例：吳其穎，債務額比例全部││││權利標的：所有權││││設定權利範圍：3分之1││││設定義務人：吳其穎││││共同擔保地號：大林段681、683││││共同擔保建號：大林段257│└──┴─────────┴─────────────────────┘