裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年侵訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國108年03月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度侵訴字第4號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告林聖富選任辯護人洪文佐律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3027號），本院判決如下：
主文丙○○犯乘機性交未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。又犯乘機性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、丙○○與代號0000甲000000號成年女子（姓名年籍詳卷，以下稱A女）為朋友關係，A女因輕度智能障礙、認知能力顯著減損，對於他人對之為性交行為有不知抗拒之情形。被告知悉A女上開身心狀況，竟基於乘機性交之犯意，先於民國
105年（起訴書誤載為106年）8月2日5時許，在 高雄 市左營區重愛公園內之溜滑梯上，徒手觸摸A女胸部後，繼而以男上女下之姿勢，著手嘗試以其陰莖插入A女陰道內，惟因故未能插入Ａ女陰道而性交未遂。再於翌（3）日5時許，在上開地點，先徒手觸摸A女胸部1次，並咬A女左側胸部1次後，繼而以男上女下之姿勢，著手嘗試以其陰莖插入
A女陰道內，惟因故未能插入Ａ女陰道而性交未遂。嗣A女因病住院，經探病之友人丁○○向A女之姐代號0000甲000000A號成年女子（姓名年籍詳卷，以下稱B女）告知被告與A女之互動，經B女詢問A女後，A女遂向B女告知被告前開行為，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第
1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第
6條亦有明定。查被告丙○○（下稱被告）本案被訴之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女及B女之真實姓名年籍資料等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人A女、證人丁○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本無證據能力，且被告及辯護人否認A女、丁○○警詢之證據能力（見本院卷第99頁），又證人A女、丁○○於警詢時之陳述，核與渠等在偵查及審判程序證述之情節大致相符，查無例外具有證據能力之情形，依上開說明，應認A女、丁○○於警詢之陳述無證據能力。
三、次按，被告以外之人於審判中因身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第2、3款規定甚明。本件被告及其辯護人雖主張證人乙○○於警詢中之陳述，係審判外陳述，並無證據能力（見本院卷第99頁），惟證人乙○○因急性腦中風致其腦部記憶及陳述受到影響，也因此於偵查及審判中經傳喚而均無法到庭作證等情，有臺灣橋頭地方檢察署電話紀錄單、乙○○偵查中之陳報狀、高雄榮民總醫院診斷證明書、病危通知單、重大傷病證明單、麻醉同意書及手術同意書、乙○○審判中刑事陳報狀、高雄榮民總醫院門診預約掛號單、乙○○之身心障礙證明文件等資料在卷可稽（見偵卷第20甲28頁、本院卷第131甲135頁）。而本院審酌證人乙○○係本案之重要證人，對於相關案情有所瞭解，且證人乙○○於警詢中陳述A女曾告知遭被告咬傷之內容，與A女、被告於審判程序中之陳述相符（見本院卷第160、
323頁），足徵證人乙○○於警詢中之陳述，要屬確然有據，而具有可信之特別情況。此外，證人乙○○警詢中之證詞，係證明被告上開犯行之存否所必要，依據前揭刑事訴訟法第159條之3第2、3款規定，本院認證人乙○○於警詢中之陳述，應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件就後述援用之具傳聞性質之證據，於調查證據時，被告、辯護人及公訴人已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於上開時間、地點觸摸A女胸部2次、咬A女胸部1次，且案發時A女衣物與其褲子都有脫下，然矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：我雖然有摸A女胸部，然是A女要我這麼做的，我也有咬A女胸部，是因為A女強迫我跟他做愛，我不願意才咬她，案發時A女的褲子和我的褲子都是A女脫的，是A女想和我性交，我沒有想和A女性交，實際上我跟A女也沒發生性交行為云云。辯護人則以：
依照財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）之鑑定結果，A女應屬輕度智能障礙，而非其身心障礙證明所載之中度智能障礙，因此A女應該不會因智能問題而被他人性侵；又依B女所述，A女跟被告應是男女朋友關係，因為A女心理上很渴望愛情，且A女也會拿錢給被告或是其他友人，目的就是希望以金錢跟對方發生性關係，而A女應該與被告是男女朋友，可認A女應該不是被性侵，而是主動找被告發生性關係；再A女的證詞也與事實矛盾，因為A女的性器官並沒有受傷云云。經查：
㈠、被告於105年8月2日5時許在高雄市左營區重愛公園內之溜滑梯上有撫摸A女胸部，再於翌（3）日5時許，在上開地點，被告有撫摸並咬A女之胸部，且被告為前開行為時，被告與A女均未穿著褲子等事實，業經被告自承不諱（見本院卷第88甲89、193甲194頁），並經A女於偵訊及審判程序；證人丁○○於偵訊及審判程序證述在卷（A女部分見他字卷第7甲9、11、14甲16、21甲24、26甲27頁；本院卷第159甲
160、168頁；丁○○部分見偵卷第35頁反面至第36頁），且有案發現場圖及現場照片9張（見警卷第71、73甲77頁）可佐。此部分事實，應堪信為真。
㈡、A女於104年2月3日經醫院鑑定後，認其為中度智能障礙之身心障礙者，有A女所持中華民國身心障礙證明在卷可查（見偵卷末彌封證物袋內），然A女於本案發生後，經慈惠醫院為精神鑑定，判定結果認「A女生理年齡為45歲，其總智商為59分，落入輕度智能不足範圍，心智年齡相當於9甲10歲間」，有慈惠醫院106年2月2日106附慈精字第106026
8號函暨鑑定報告書可憑（見偵卷第14甲18頁），雖然A女之智能判定有前開歧異之結果，惟不同之鑑定機構所使用之儀器、方式及測驗人員的測驗技巧均不盡相同，又A女為慈惠醫院鑑定時，已逾其取得身心障礙證明所為鑑定之時間近
2年，A女當時心智狀況及所處環境，都會影響A女受鑑定之結果，再參以慈惠醫院為鑑定之時間距案發時間較近，是本院認案發時A女之精神狀況，應以慈惠醫院鑑定之結果，即A女為輕度智能障礙為據。又被告於警詢、偵訊均稱：因為A女行為模式跟一般人不一樣，所以知道A女應該有智能障礙等語（見警卷第5頁、偵卷第11頁反面），亦可認被告對於A女為智能障礙之人乙情，知之甚詳。
㈢、A女偵訊時稱：被告有兩次在公園溜滑梯脫我的褲子，也有摸和咬我的左邊胸部，並且有將生殖器放到我的下體裡面等語（見偵卷第6甲11、21甲26、28甲29頁）；嗣於審判程序時稱：被告有於案發時在公園溜滑梯旁把我的衣服都脫光，然後用牙齒咬我的胸部，並且用生殖器插入我的陰道內等語（見本院卷第159甲162、167甲168頁），綜觀A女上開於偵訊及審判程序之證述，就在何處、何情況下遭被告撫摸及咬胸部，被告並嘗試著手性交行為（惟此部分關於被告之生殖器有插入A女陰道內之陳述，無補強證據證明，詳後述）等經過情節之基本事實，指述已屬詳明，前後所述並無重大齟齬；再參以A女雖已成年，然因有前揭輕度智能障礙，其心智年齡相當於國小中高年級孩童等節，衡以其智能及生活經驗，倘非其親身經歷，記憶難以抹滅，實難憑空杜撰上述事發經過，且被告於審判程序時亦自陳與A女並無任何仇恨等語（見本院卷第323頁），顯見A女應無構陷被告之動機。是
A女所指述案發時被告將兩人之衣物脫去，並有撫摸並咬其胸部，且欲將生殖器插入其陰道部分，可信度非低，且有下列證據可資補強：
１、證人丁○○於偵訊時稱：105年8月2日或3日，有人連續兩天叫我去公園看，我去了之後見到被告與A女在公園光著屁股性交，男生在上面，衣服丟在旁邊，全身赤裸等語（見偵卷第35頁反面）；嗣於審判程序時稱：105年8月2、3日5時許，因為我要上班所以去買了早餐，當時有一位老人家要我去後面看，等我過去看的時候，才發現被告與A女光屁股在溜滑梯上為性行為，一個瘦的屁股在上面等語（見本院卷第176甲177、180甲182頁），審之，證人丁○○前後所述，就被告與A女於案發時在公園之溜滑梯旁，兩人全身赤裸相互交疊等情，均證述一致，且與A女前開所述在公園內之溜滑梯旁，被告有將彼此的衣服脫去，並欲與之進行性行為等情相符，益徵A女上開證述應屬事實。
２、復依慈惠醫院對A女之鑑定結果認「A女在偵訊筆錄過程，即使受限於智能，仍可描述嫌疑人對她進行兩次侵害行為，且能具體明確的指出加害手法、地點和環境位置，並能以肢體動作來指稱；尚能正確理解檢察官的簡單問話、回答開放式問句、對於錯誤描述會搖頭；推論在調查過程中，A女尚具闡述本案發生的能力，然於對於本案的部分細節、動機、原因，A女會沉默、傻笑或表示不知道及不曉得，顯示受限於認知功能較弱且有部分隱瞞的可能，對於較為複雜之問題或事務理解能力較差，但尚能回應一般性的問題，因此對於遭受性侵害行為回答，評估其證詞具有可信度」，有前開鑑定報告書在卷可考（見偵卷第18頁），同可佐證A女前開所述遭被告於前揭時、地對之為脫光衣物、撫摸及咬其胸部、及欲與其為性行為乙節，應屬可信。又本案係A女因病就醫，經證人丁○○向B女告知後，復經B女詢問後，A女方告知上情等節，業據B女於偵訊時證述明確（見偵卷第30頁反面），足見A女自始從未刻意主動向他人陳述遭被告性侵害之過程，顯見A女之指證並非出於誣陷被告之意。
㈣、A女因心智缺陷而處於不知抗拒之情形。
１、A女平日認知應變情形即較屬低落：
A女於偵訊時證述：「（檢察官問：阿弟仔對你做壞事時，妳有無喊救命？）答：沒有。（檢察官問：你有無大叫？）答：（搖頭）。（檢察官問：妳有無哭？）答：沒有。（檢察官問：你會覺得不舒服嗎？）答：不會。」（見他字卷第28甲29頁）。又證人乙○○於警詢時稱：A女平時就瘋瘋癲癲，因為她身心狀況有問題等語（見警卷第49頁）；證人丁○○於審判程序時證稱：本案發生後我有去詢問A女是否知到性交的定義，但是A女表示不了解性交的意思，A女應該只知道性器官的名稱等語（見本院卷第182、184頁），稽之A女、證人乙○○、丁○○前開所言，足見A女在智力及認知方面較為低落，且對外完整表達及處理問題之應變反應能力亦較為不足，難認A女於案發時得以充分知悉性交行為之意義，或表達不同意而為抗拒之行為。
２、復依鑑定報告，亦認A女對於性交行為處於不知抗拒之情形：
A女於慈惠醫院鑑定結果認：「A女目前的智力表現落入輕度智能缺損範圍，心智年齡大約為9甲10歲的程度，相較於實際年齡，其認知功能達顯著缺損。A女表達理解力稍弱、用語貧乏且流暢度低、問題解決與判斷能力不佳，其社會成熟度以及對環境的警覺程度較差，且人際拒絕困難。A女認知功能不佳、缺乏自我保護觀念與性知識，對於男性權威、性騷擾、性猥褻、碰觸或性侵害等侵犯行為，難以適度或強烈表達拒絕」，此有慈惠醫院上開鑑定報告書在卷可憑（見偵卷第17頁反面至第18頁）。
３、綜上所述，A女因上開心智缺陷情形，對於性交行為之認知能力較常人不足，而無足夠之理解或同意性交能力，在面對他人欲與之為性交行為時，已達不知抗拒之程度等情，應可認定。從而，被告知悉A女有上開心智缺陷之情形，仍予利用，而著手對A女為性交行為一情，亦堪認定。
㈤、A女於偵訊及審判程序雖均稱被告有將生殖器插入其陰道內云云（見他字卷第6甲17頁、本院卷第161、167甲169頁），然此為被告所堅詞否認，經查：
１、女子因遭男子陰莖插入陰部而發生性交行為時，多會因摩擦而使其陰部產生傷痕，此為本院審理妨害性自主案件於職務上所知悉之事項，因此，A女所稱被告將生殖器插入其陰道乙節倘若屬實，依一般情形而言，A女陰部應該會因此產生傷痕。然A女於案發後至高雄榮民總醫院進行驗傷結果，認為其陰部處並無明顯外傷乙情，有高雄榮民總醫院衛部心字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄榮民總醫院107年12月14日高總管字第1073404627號函在卷可查（見偵卷末彌封證物袋內、本院卷第231頁），是A女此部分指稱內容是否屬實？已非無疑，在無其他證據可以佐證A女證詞確然屬實的情形下，已難遽為不利於被告之認定。
２、本院依職權函詢高雄榮民總醫院，基於A女上開驗傷結果，是否能判定其陰部有無遭男性生殖器插入一節，雖經該院函覆表示：「本案從事發到驗傷相隔3個月，就A女驗傷結果，無法判定其陰部有無遭男性生殖器插入」等語，有高雄榮民總醫院108年2月18日高總管字第1083400492號函在卷足按，然該院函覆內容，並無法反證A女證詞確屬可信。況且，依A女於偵訊中所證：被告將陰莖插入我陰道時，我會覺得痛等語（見他字卷第9頁），指稱被告以陰莖插入其陰部時之磨擦力甚大、使其產生痛楚，顯示A女所稱被告將生殖器插入其陰道乙節如果為真，更應該會造成A女陰部產生傷痕，然本件驗傷結果卻非如此，因此，高雄榮民總醫院上開
108年2月18日高總管字第1083400492號函覆內容，雖可解釋為：「陰部無明顯傷痕，不全然可排除有插入陰道行為的可能性」，但在本件依A女指述內容，更應會造成其陰部產生傷痕（然實際驗傷結果卻非如此），且無其他證據可以佐證A女證詞的情形下，實難遽以上開函覆內容而為不利於被告之認定。
３、證人丁○○於偵訊及審判程序均稱：案發時只見到被告與A女光著屁股在公園內的溜滑梯旁，當時距離他們大約相隔5公尺，因為當時要趕著上班，所以沒多看等語（見偵卷第36頁、本院卷第176甲177頁），審之證人丁○○前開所述，其雖目擊被告與A女光著身子交疊在一起，但其當時既趕著上班，且與被告及A女有相當距離，按理其應無法明確見到被告有無將生殖器插入A女陰道內，故無從以其證述內容佐證
A女此部分證詞的可信性。另B女於警詢時雖陳稱：A女生病住院時，丁○○有到醫院探病，並跟我說曾經親眼目睹被告與A女發生性行為，當下我有詢問A女是否有跟被告發生性行為，A女當時是回答說有等語（見警卷第42頁），然B女前開所證，既然是聽聞A女及丁○○之轉述而來，並非親自目擊，自亦無從用以佐證A女此部分之證詞應屬可信。
４、證人丁○○雖於本院審理中證稱：「（檢察官問：你們幾個人有一起質問被告，問他有沒有對被害人做性行為，然後被告有承認，是嗎？）答：有，被告有承認，他自己說有做」（見本院卷第179頁），審之證人丁○○前開所證，渠等僅概然地詢問被告是否有跟A女發生性行為，並未就過程細節詢問之，然本件被告有撫摸A女胸部並著手與A女為性交行為等情，已如前述，故不能排除被告誤認證人丁○○所質詢之問題，是無由僅以被告之答覆，即認被告自承有將生殖器插入A女陰道內。
５、綜上，A女前開所述，稱被告有將生殖器插入其陰道乙情，僅有A女之證詞，而無其他補強之證據，實無由僅以A女之陳述，即遽認被告有為將生殖器插入A女生殖器之行為。
㈥、公訴意旨雖依據A女之證述內容，而認被告係基於強制性交之犯意，不顧A女明確表示「不要」而違反A女意願，以生殖器插入A女陰道，對A女為強制性交行為。被告對於此部分公訴意旨，堅詞予以否認，而A女於偵訊及本院審理中雖均證稱：被告要跟伊發生性行為時，伊都有說不要云云（見他字卷第8頁、本院卷第163頁），然A女證詞既為被告所否認，則A女此部分所言是否屬實？已非無疑。再者，依A女於偵訊中所證：B女在醫院時很生氣的一直問被告把生殖器放進我陰道內的事情，B女也一直說被告做了壞事等語（見他字卷第17甲18、20甲21頁），衡情，一般人遇到他人指責自己參與壞事，為了避免責罵、減免自己責任，多會以自己不想參與、曾試圖抗拒而為置辯，因此，當B女因知悉被告與A女發生性行為，而氣憤的詢問A女、指責被告做了壞事的過程中，A女為免受到B女責難，自有不實陳稱曾向被告表示「不要」，並於日後作證時延續此一說詞的動機存在，是由此情以觀，益徵A女此部分所言難以採信。再者，依證人丁○○於偵訊中證稱：A女與被告為性行為時，現場有蠻多人等語（見偵卷第36頁），倘A女於被告欲對其為性交行為之際，確有表示「不要」乙情，衡情，在場目擊之人應會認定A女遭到被告性侵害，並進而有上前協助A女或報警處理之舉，然綜觀全卷，並未見此等情事發生；又依證人丁○○於審判程序時所證，其於目擊被告與A女裸身交疊之事後，曾就此事詢問A女，但A女並未表示有遭被告違反其意願而為性行為情事（見本院卷第182頁），倘A女於案發時曾因不欲與被告性交，而表達「不要」一語，當證人丁○○向其詢問案發過程時，衡情其應會向證人丁○○告知此事；另證人乙○○於警詢時稱：我認識A女，見到面也會聊天，
A女曾自己掀開衣服露出被咬傷胸部給我看，當時A女只有說被他人咬傷，但沒有說是誰咬的，我看完之後就笑笑而已等語（見警卷第48甲49頁），若被告確係違反A女意願而對
A女為相關性行為，則當其將胸部咬痕露與證人乙○○觀看時，亦應會告知乙○○其曾向被告表示「不要」乙事，然依證人乙○○見到A女胸部咬痕後，僅有笑笑之舉，顯見A女並未向證人乙○○告知該事。綜上所述，依據案發當時目擊者的反應、A女向丁○○、乙○○提及本案的情狀，均更加顯示A女上開不利於被告之證詞，實欠缺其信憑性。此外，並查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指，在不顧
A女明確表示「不要」的情形下，仍以生殖器插入A女陰道之行為，是公訴意旨所指此節自屬無從採認。
㈦、A女並未主動要求被告為性交行為：被告辯稱係A女主動脫衣服，並且想和其性交，因其不想與
A女性交，才咬了A女胸部云云。觀之被告於偵訊時稱：因為A女會買啤酒給我喝，所以A女要求我咬她的胸部，我才會咬了A女的胸部（見偵卷第11頁反面），然於審判程序時卻改稱：是因為A女想要做愛，而我不想要才咬了A女胸部云云（見本院卷第323頁），審之被告就為何要咬A女胸部一事，前後所述不一，其所述已見可疑。且被告多次提及係
A女強迫被告發生性行為，然依證人丁○○所述，案發時見到被告與A女光著屁股，被告在上面等語（見偵卷第35頁反面），是倘被告前開所述為真，依案發時其與A女之相對位置以觀，被告大可一走了之，實毋須以咬A女胸部之怪異手法為之，是可認被告前開所述係A女主動寬衣解帶並要求被告與之發生性行為等情，並非事實。
㈧、辯護人稱A女曾主動找其他人發生性關係，又A女跟被告應是男女朋友關係，可認A女應該不是被性侵，而是合意與被告發生性關係云云：按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度台上字第1525號判決意旨參照）。查B女於偵訊時稱被告與A女應是男女朋友關係等語（見偵卷第31頁）；又證人丁○○於偵訊及審判程序時稱：我有問A女和被告是否為男女朋友關係，A女有點頭，A女應該喜歡被告，兩人還曾經當眾接吻等語（見偵卷第35頁反面至第36頁、本院卷第180頁），觀之證人前開所述，雖可認定被告與A女間有相當之交情，而依前揭鑑定報告觀之，A女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。被告既利用A女「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而著手為性交行為，即應負乘機性交未遂罪責，是辯護人前開所辯因A女和被告為男女朋友關係，所以兩人是合意發生性行為云云，並不足以為何有利於被告的認定。又辯護人雖稱A女曾主動找其他人發生性關係云云，然依證人丁○○所證：A女不會主動摸人，只有被告會主動摸A女，其也沒有看過或是聽過，A女曾跟別人發生性交行為等語（見偵卷第36頁、本院卷第183頁），顯見A女並無主動與其他人發生性交行為。至證人乙○○於警詢中所證：聽說A女曾主動去摸流浪漢下體云云（見警卷第49頁），然證人乙○○所述上情，既是聽聞他人陳述而來，而非其親身見聞，自無信憑性可言；另B女於偵訊中所言：A女有智能障礙，心裡很渴望愛情（見偵卷第31頁）、證人丁○○於偵訊中所證：A女會主動拿錢給朋友吃飯、喝酒（見偵卷第36頁），則均與A女是否會主動找其他人發生性關係無邏輯上的必然關係，因此，辯護人此部分所辯，並足夠事證可以佐認，實難認辯護人此部分所辯係屬事實。
㈨、乘機性交之基本事實為性交行為，性交之定義依刑法第10條第5項規定為：性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之身體其他部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，故堪認我國刑法就性交之既遂係採接合說，是以，若為達插入性器之便而觸碰或撫摸身體，到性器接合前之階段，則應屬未遂階段，故若行為人僅脫掉其衣褲，尚未碰觸被害人之身體，則應僅係性交前之預備行為，而未著手為性交行為。必係以甚為接近性交行為之有肢體接觸行為，方認已著手於性交之行為。承此理路，被告將A女之衣物除去，且在案發現場為男上女下之姿勢，已如前述，是被告與A女除有肢體之接觸外，其欲性交之犯意亦昭然若揭，僅因故以致無法到達性器接合之既遂階段，從而，依當時客觀情況觀察，被告之行為顯已逾越預備階段，並已著手實行與構成要件之實現具有密切關係之行為，而達著手之程度無疑。
二、綜上，被告明知Ａ女係心智缺陷之人，卻利用其心智缺陷不知抗拒，進而對Ａ女為性交未遂之2次犯行，俱足堪認定。
本案事證已臻明確，堪以認定，均應依法論科。至辯護人雖請求本院將被告與A女送測謊鑑定，然本院就如何依卷內證據資料及調查證據結果，認定被告確有犯罪事實所示犯行，逐一詳述如上，其犯行均甚為明確，是辯護人此部分調查證據之聲請並無必要，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，均係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。公訴意旨認被告2次犯行，均係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪，容有未洽，然因基本社會事實乃屬相同，本院自得告知被告罪名後（見本院卷第316頁），變更起訴法條予以審理之。至被告為乘機性交未遂行為前曾分別於106年8月2日撫摸A女胸部；於翌（3）日則有撫摸及咬A女胸部，然該部分應包括於整體著手性交行為中，著手性交犯行一經成立，該猥褻之舉動即已涵蓋在內，自毋庸另論以乘機猥褻罪。又被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於已著手性交行為之實施，然未生性器進入他人性器之結果，其犯罪尚屬未遂，就前開2次犯行部分，俱依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡、被告前於100年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度簡字第5908號判決，判處有期徒刑6月確定（下稱第1案）；又於100年間因竊盜案件，經高雄地院以100年度簡字第5919號判決，判處有期徒刑6月確定（下稱第2案），前開第1、2案經高雄地院以101年聲字第1844號裁定，應執行有期徒刑11月確定，於101年11月20日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定，俱論以累犯。復審酌本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。
又被告累犯部分與前開未遂部分，依法先加後減之。
㈢、爰審酌被告為A女之友人，明知A女有前揭心智缺陷之情形，對於性交行為之認知能力較常人不足，而無足夠之理解或同意性交之能力，處於不知抗拒性交狀態之機會，竟因無法克制己身性慾，而為上揭犯行，可見其法治觀念至屬薄弱，並欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕，心態至屬可議；復考量被告迄今仍否認犯行，足見其犯後態度不佳；兼衡被告迄未與被害人或其家屬達成和解，是難認其有何彌補其自身犯行造成損害之誠心；另衡被告自陳智識程度為國中肄業、目前為臨時工、日收入約為新臺幣1000元、家中與兄長同住、有高血壓和糖尿病等患疾（見本院卷第325頁）；暨衡其犯罪動機、目的及於撫摸A女胸部並與A女為性交行為未遂後，仍不知警惕，於翌日猶因未能克制性慾，不僅再度為前開犯行，更咬A女之胸部，其手段更為強烈，所為之犯罪惡性逐漸嚴重等一切情狀，就被告所犯之2罪，分別量處如
主文欄所示之刑。
㈣、按數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑之決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度之總和而已，而是再次對於同一行為人責任之檢視。而刑法修正時，基於刑罰公平原則，及杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃刪除連續犯之規定，改採一行為一罪一罰。是定其應執行刑，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等為綜合之判斷（最高法院99年度台上第2630號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯之2罪均為乘機性交未遂罪，其犯罪被害人同一、犯罪時間相近及犯罪手段大致相同。兼衡被告上述智識程度、犯後態度、家庭生活狀況等情，及前揭一切犯罪情狀綜合判斷，爰就被告所犯之2罪，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○偵查起訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國108年3月29日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官呂超群法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月29日
書記官鄭伊芸附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表││一、高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第00000000000卷，稱警卷││二、臺灣橋頭地方檢察署106年度他字第148號卷，稱他字卷││二、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第3027號卷，稱偵卷││三、本院107年度侵訴字第4號卷，稱本院卷│└──────────────────────────────────────┘