裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1532號刑事裁定
裁判日期：民國106年01月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1532號抗告人即受刑人 吳宗峰 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國105年11月30日裁定（105年度聲字第5049號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定略以：受刑人吳宗峰因犯竊盜、贓物、偽造文書及違反毒品危害防制條例共17罪，業經法院分別判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期確定在案，有各該判決、執行案件資料表及本院被告前案紀錄表附卷可稽。又受刑人已就附表編號3、7至9、13至17所示得易科罰金之罪與附表編號1、2、4至6、10至12所示不得易科罰金之罪同意檢察官聲請定其應執行刑，復有定刑聲請切結書1紙在卷可憑。
茲檢察官以原審法院為上開案件之最後事實審法院，聲請定其應執行刑，經核聲請為正當，應予准許，爰定其應執行刑有期徒刑7年10月等語。
二、本件抗告意旨略以：按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束（最高法院97年度臺抗字第513號裁定參照）。又法院所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（臺灣高等法院98年度抗字第634號裁定同此意旨）。按照新法實施以來，對其犯罪所判之往例參照⑴臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號裁定，就被告所涉施用毒品及竊盜等罪，合計42月，經裁定應執行刑為22月；⑵臺灣臺中地方法院99年度易字第2067號判決，就被告所涉恐嚇取財7件各判處有期徒刑6月（計3年6月），詐欺109件各判處有期徒刑3月（計21年7月），共計24年1月，定應執行刑為3年4月；⑶臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號裁定，就詐欺罪19次計3年7月，定應執行刑後為有期徒刑1年10月；⑷臺灣新北地方法院就該案被告所涉施用毒品等案，原定應執行刑為有期徒刑6年4月，嗣抗告後經本院以99年度抗字第229號裁定另定應執行刑為4年6月，上開案例其定應執行刑與抗告人相較之下，何止天壤之別，且抗告人所涉之罪均為施用毒品等輕微案件，侵害之法益造成之危害相較之下，實屬低度行為，定其應執行刑反較高度行為為重，其不公之處，昭然可見。再按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象，在修正後，基於連續犯原則論之，毒品危害防制條例中販賣第二級毒品，依判決刑度約7至8年，而同條例施用毒品罪，依現況新制一罪一罰，吸食毒品者均有其成癮性，反覆施用長期之下所犯下多數次犯行，其現況之判決，刑度與販賣行為亦不遑多讓，而更有甚之；惟販賣行為係屬高度犯罪行為，何以等同吸食之低度行為，論之依照比例所獲之罪責等同，但行為高低相差甚大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。抗告人亦深明其犯罪行為，實屬自食惡果，然其定執行刑竟如此之重，除深切自我反省外，僅能伏乞本於至公至正、悲天憫人之心，給予抗告人一個合理公正的裁定，以法官對法律之專業與多年為司法人員經驗法則為基礎而言，肯定對其上論瞭然於胸，爰請給予抗告人一個悔過向上之機會，予以抗告人一個從新從輕有利於抗告人之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有明文。次按數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，亦有司法院大法官釋字第144號解釋意旨可資參照。
四、本院查：
（一）本件受刑人吳宗峰因犯如附表所示之罪，經分別判處如附表所示之刑，先後確定在案，有前揭裁判在卷可稽。上開數罪係裁判確定前所犯，而有二以上裁判，且有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，檢察官循受刑人之請求而聲請定應執行刑，原法院適用刑法第50條之規定，並說明本件附表編號3、7至9、13至17為得易科罰金之罪，附表編號1、2、4至6、10至12為不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，本不得併合處罰，惟經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，有定刑聲請切結書在卷為憑（見執聲卷第9頁），合於刑法第50條第2項之規定，故就受刑人所犯如附表所示各罪，在各宣告刑中之最長期（有期徒刑1年2月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑9年9月）以下，併考量附表編號1至2部分（最長刑期10月，合計刑期1年8月），業經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1913號、103年度審訴字第84號判決定應執行刑為有期徒刑1年4月；附表編號4至5部分（最長刑期1年2月，合計刑期2年），業經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1253號判決定其應執行刑為有期徒刑1年8月；附表編號7至9部分（最長刑期4月，合計刑期11月），業經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1344號判決定其應執行刑為有期徒刑9月；附表編號10至12部分（最長刑期8月，合計刑期2年），業經本院以104年度上易字第708號判決定其應執行刑為有期徒刑1年10月；附表編號14至16部分（最長刑期6月，合計刑期1年3月），亦經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第920號判決定其應執行刑為有期徒刑1年1月，乃酌定其應執行之刑為有期徒刑7年10月，又受刑人所犯如附表編號3、7至9、13至17所示之罪雖得易科罰金，但因與附表編號1、2、4至6、10至12所示不得易科罰金之罪合併處罰之結果，於定執行刑時，揆諸上開解釋意旨，自不得諭知易科罰金之折算標準。本件原審裁定之刑度並未逾越法律之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，屬法院裁量職權之適法行使，於法並無違誤。
（二）按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。抗告意旨雖援引他案，於定應執行刑時均大幅減輕刑度而指摘原裁定所定之應執行刑過重，不符合公平原則、比例原則云云，然個案情節不同，難以比附援引，且本案所為定刑之裁斷，亦無喪失權衡或違比例、平等原則可指。至受刑人先後多次所犯施用毒品、竊盜、贓物及偽造文書各罪間，均各自獨立，應分別論罪，乃立法政策使然，亦無礙公平。本件抗告意旨認上開執行刑之量定，有悖法律原則，請求予以合理之裁定云云，顯非有據。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年1月16日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官陳佳微中華民國106年1月17日附表：
┌─┬──┬──┬──┬───┬────────┬────────┬───┐│編│罪│宣│犯罪│偵查機│最後事實審│確定判決│執行││││││├─┬───┬──┼─┬───┬──┤││││告││關及年│法│案號│判決│法│案號│確定││││││││├───┤日期│├───┤│││號│名│刑│日期│度案號│院│年字號││院│年字號│日期│案號│├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│1│毒品│有期│102│桃園地│桃│102年│103│桃│102年│103│桃園地│││危害│徒刑│年5│檢102│園│度審訴│年4│園│度審訴│年5│檢103│││防制│10月│月27│年度毒│地│字第19│月25│地│字第19│月28│年度執│││條例││日│偵字第│院│13號、│日│院│13號、│日│字第90││││││3174、││103年│││103年││12號││││││5030號││度審訴│││度審訴││││││││││字第84│││字第84││││││││││號│││號│││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│2│毒品│有期│102│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上（│││危害│徒刑│年10││上│││上│││以上2│││防制│10月│月11││││││││罪原定│││條例││日││││││││應執行│││││││││││││刑為有│││││││││││││期徒刑│││││││││││││1年4│││││││││││││月）│├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│3│毒品│有期│102│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上│││危害│徒刑│年5││上│││上││││││防制│6月│月27│││││││││││條例│，如│日││││││││││││易科│││││││││││││罰金│││││││││││││，以│││││││││││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│4│毒品│有期│103│新北地│新│103年│103│新│103年│103│新北地│││危害│徒刑│年4│檢103│北│度審訴│年8│北│度審訴│年9│檢103│││防制│1年│月9│年度毒│地│字第12│月19│地│字第12│月8│年度執│││條例│2月│日│偵字第│院│53號│日│院│53號│日│字第17││││││3012、│││││││244號││││││3552號││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│5│毒品│有期│103│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上（│││危害│徒刑│年2││上│││上│││以上2│││防制│10月│月26││││││││罪原定│││條例││日││││││││應執行│││││││││││││刑為有│││││││││││││期徒刑│││││││││││││1年8│││││││││││││月）│├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│6│毒品│有期│103│新北地│新│103年│103│新│103年│103│新北地│││危害│徒刑│年4│檢103│北│度審訴│年8│北│度審訴│年9│檢103│││防制│10月│月21│年度毒│地│字第12│月22│地│字第12│月22│年度執│││條例││日│偵字第│院│42號│日│院│42號│日│字第17││││││3079號│││││││247號│├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│7│偽造│有期│102│新北地│新│103年│103│新│103年│103│新北地│││文書│徒刑│年11│檢103│北│度審訴│年9│北│度審訴│年10│檢103││││4月│月2│年度偵│地│字第13│月19│地│字第13│月20│年度執││││，如│日│字第11│院│44號│日│院│44號│日│字第19││││易科││874、│││││││979號││││罰金││14821│││││││││││，以││號│││││││││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│8│竊盜│有期│102│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上││││徒刑│年11││上│││上│││││││4月│月2││││││││││││，如│日││││││││││││易科│││││││││││││罰金│││││││││││││，以│││││││││││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│9│竊盜│有期│103│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上（││││徒刑│年5││上│││上│││以上3││││3月│月16││││││││罪原定││││，如│日││││││││應執行││││易科│││││││││刑為有││││罰金│││││││││期徒刑││││，以│││││││││9月）││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│10│竊盜│有期│103│士林地│士│104年│104│臺│104年│104│士林地││││徒刑│年4│檢103│林│度審易│年2│灣│度上易│年4│檢104││││8月│月15│年度偵│地│字第87│月26│高│字第70│月20│年度執│││││日│字第96│院│號│日│等│8號│日│字第25││││││84號││││法│││06號││││││││││院││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│11│竊盜│有期│103│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上││││徒刑│年4││上│││上│││││││8月│月14│││││││││││││日│││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│12│竊盜│有期│103│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上（││││徒刑│年5││上│││上│││以上3││││8月│月3││││││││罪原定│││││日││││││││應執行│││││││││││││刑為有│││││││││││││期徒刑│││││││││││││1年10│││││││││││││月）│├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│13│贓物│有期│103│臺北地│臺│104年│104│臺│104年│104│臺北地││││徒刑│年4│檢103│北│度審簡│年4│北│度審簡│年5│檢104││││3月│月15│年度偵│地│字第45│月16│地│字第45│月12│年度執││││，如│日（│字第87│院│3號│日│院│3號│日│字第38││││易科│聲請│75號│││││││63號││││罰金│書附││││││││││││，以│件誤││││││││││││新臺│載為││││││││││││幣1│103││││││││││││千元│年4││││││││││││折算│月13││││││││││││1日│日）│││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│14│竊盜│有期│103│新北地│新│104年│104│新│104年│104│新北地││││徒刑│年4│檢104│北│度審簡│年8│北│度審簡│年9│檢104││││6月│月11│年度偵│地│字第92│月28│地│字第92│月30│年度執││││，如│日│字第84│院│0號│日│院│0號│日│字第16││││易科││69號│││││││753號││││罰金│││││││││││││，以│││││││││││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│15│竊盜│有期│103│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上││││徒刑│年4││上│││上│││││││4月│月12││││││││││││，如│日││││││││││││易科│││││││││││││罰金│││││││││││││，以│││││││││││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│16│竊盜│有期│103│同上│同│同上│同上│同│同上│同上│同上（││││徒刑│年4││上│││上│││以上3││││5月│月13││││││││罪原定││││，如│日││││││││應執行││││易科│││││││││刑為有││││罰金│││││││││期徒刑││││，以│││││││││1年1││││新臺│││││││││月）││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││├─┼──┼──┼──┼───┼─┼───┼──┼─┼───┼──┼───┤│17│贓物│有期│103│新北地│新│104年│104│新│104年│105│新北地││││徒刑│年3│檢104│北│度審簡│年12│北│度審簡│年1│檢105││││4月│月26│年度偵│地│字第23│月31│地│字第23│月25│年度執││││，如│日│字第13│院│91號│日│院│91號│日│字第30││││易科││882號│││││││06號││││罰金│││││││││││││，以│││││││││││││新臺│││││││││││││幣1│││││││││││││千元│││││││││││││折算│││││││││││││1日││││││││││└─┴──┴──┴──┴───┴─┴───┴──┴─┴───┴──┴───┘