裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1250號上訴人即被告 李宗岳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第762號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李宗岳前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度毒聲字第132號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第507號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣先經臺灣嘉義地方法院以89年度毒聲字第1256號裁定停止強制戒治，於89年9月4日出監，再經臺灣嘉義地方法院以89年度毒聲字第1575號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年2月19日執行完畢後翌日出監，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於91年3月7日以91年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。其復於92年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第432號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，經與另案竊盜罪定執行刑為有期徒刑1年8月，於94年3月
25日假釋出監，並於同年8月27日假釋縮刑期滿執行完畢。其另於95年間分別因竊盜及施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度易字第303號及95年度訴字第398號各判處有期徒刑10月確定，因適逢減刑，上述2罪並經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第47號裁定各減為有期徒刑5月，並定執行刑為有期徒刑9月確定，於96年7月15日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月12日18時28分為警採尿往前回溯26小時內之某時，在嘉義市○區○○里○○街○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年2月12日17時40分許，李宗岳在嘉義市○區○○街與崇文街口為警攔查，因發現其為列管毒品治安人口而帶回警局，李宗岳在嘉義市政府警察局第二分局新南派出所接受調查時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員查知其為犯人前，向警員自首上述施用毒品行為，並接受裁判。經警得其同意後，於同日18時28分許採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告李宗岳雖於本院102年2月19日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於102年1月28日合法寄存送達被告住所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第28頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官於本院審理時，對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案證據（見本院卷第34反面至35頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，合先敘明。
三、㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施
以強制戒治1年，於91年2月19日執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於91年3月7日以91年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。其復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第432號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，經與另案竊盜罪定執行刑為有期徒刑1年8月，於94年3月25日假釋出監，並於同年8月27日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾於「初犯」經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見毒偵字第451號卷第23頁、原審卷第21頁），而被告經採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應｛嗎啡（閾值）：23700ng/ml；可待因（閾值）：3290ng/ml｝之事實，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（警卷第5頁）、毒品案件採尿代號及真實姓名對照表（警卷第8頁）附卷可稽。按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函述明此旨綦詳，為本院依職權所得探知。揆諸上開說明，被告為警查獲後，並經警採集尿液檢體送驗，則本於上開被告為警採集尿液檢體送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應之確認報告，可徵被告於上開採集尿液檢體往前回溯之26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。是被告上開任意性自白，核與事實相符，應值採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所示前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另本件被告雖係為警在路口攔查後，發現其為列管毒品治安人口而帶回警局，惟警方當時並未在被告身上查獲有何足以顯示其犯上開施用毒品之跡證，堪認被告係於員警尚未查知本件施用毒品犯行前即主動供承施用毒品等情，此復有警詢筆錄可考（警卷第2頁），是被告所為與刑法第62條前段規定自首之條件相符，爰依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、原審認被告施用第一級毒品罪，罪證明確，並認其行為符合自首及累犯規定，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告高中肄業之智識程度、前有多次施用毒品前科之素行、已婚現有一名未成年子女、家境勉持之生活狀況、坦承犯行之犯後態度、經強制戒治後，猶再行施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，就其施用第一級毒品罪，量處有期徒刑柒月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨以原審未考量其係自首且量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國102年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。