臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第1194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1194號刑事判決

裁判日期：民國102年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1194號上訴人即被告 周德明 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第856號中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第1058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「周德明於民國101年3月31日犯施用第一級毒品罪」及定執行刑部分均撤銷。
周德明被訴於民國101年3月31日施用第一級毒品部分，無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、周德明前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年8月23日以88年度偵緝字第772號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月10日停止戒治出監付保護管束，於同年月28日保護管束期滿執行完畢，同一事實並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第160及161號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺南地方法院以90年度南簡字第324號判處有期徒刑4月確定，於91年11月15日執行完畢。其復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第165號判處有期徒刑6月確定，於95年4月4日執行完畢；其另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以94年度易字第1107號判處有期徒刑8月確定，後經減為有期徒刑4月並與另案之詐欺罪經定執行刑為有期徒刑5月後，於96年7月16日執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年4月1日上午9時30分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之7住處，以將甲基安非他命粉末置入殘留有海洛因粉末之玻璃球（未扣案）內，用以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因周德明為毒品列管人口，員警遂徵得同意，於101年4月1日下午6時10分許，對其採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪（即上訴駁回）部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及檢察官於本院審理時，對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案證據（見本院卷第36頁正、反面），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，合先敘明。
二、㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼
續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年8月23日以88年度偵緝字第772號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月10日停止戒治出監並付保護管束，於同年月28日保護管束期滿執行完畢，同一事實並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第160及161號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺南地方法院以90年度南簡字第324號判處有期徒刑4月確定，於91年11月15日執行完畢。其復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第165號判處有期徒刑6月確定，於95年4月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾於「初犯」經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23頁、本院卷第37頁），而被告經採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，亦有採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄暨年籍資料對照表、臺南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙（見警卷第3至6頁）附卷可稽。是被告上開任意性自白，核與事實相符，應值採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、查海洛因與甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。再被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告施用第一、二級毒品罪，罪證明確，並依想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，且其行為符合累犯規定，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，並審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒除毒癮，又因施用毒品遭法院判處徒刑，執行後仍舊因心志不堅，復犯本件之罪，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，惟犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，就其施用第一級毒品罪，量處有期徒刑拾月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨就此部分，以原審未考量其犯後態度良好並配合檢警調查，對其犯行深感懊悔致量刑過重為由，因而指摘原判決此部分不當，核非有理由，此部分上訴應予駁回。
乙、無罪（即撤銷改判）部分：
一、公訴意旨略以：被告周德明另基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年3月31日某時，在臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之7住處，以將甲基安非他命粉末置入殘留有海洛因粉末之玻璃球（未扣案）內，燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可供參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）
三、公訴意旨認被告周德明涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之自白及送驗尿液檢體年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙等為其主要論據。訊據被告周德明堅決否認公訴意旨此部分犯行，辯稱：101年3月31日當日並無採尿，不能只憑101年4月1日採尿結果，用同份驗尿報告即認定其有施用毒品2次，伊確實未在101年3月31日施用海洛因及甲基安非他命等語。
四、經查：㈠被告於偵查中係供稱：「（問：最後一次於何時、何地施用
何毒品？）第一次時間我不是很確定，是採尿前約一天，在臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之7套房內，將安非他命與海洛因一起放入玻璃球內，玻璃球內原本就有海洛因，我是燒烤施用其煙霧一次，另外在採尿那天早上9點30分有吸食安非他命，也是放入玻璃球內，燒烤施用其煙霧一次，早上這次玻璃球內也有海洛因，這二次我都肯定玻璃球內有海洛因」等語（見偵卷第22至23頁），是被告固有自白採尿前約一天有施用毒品，惟其對於係在101年3月31日（即採尿前一天）【何時】施用毒品之「確定時點」，並未有何供述，相較其同時自白101年4月1日（即採尿當日）施用毒品部分，已明確供稱施用毒品時間係在「早上9點30分」之情節予以觀之，難謂其自白「101年3月31日施用毒品」部分，已極明確無誤並無瑕疵可指。再者，被告於101年4月1日為警查獲時，在警詢時係陳稱：「（問：你平日是否有施用毒品習性？多久施用一次？）有。大約2～3天施用一次」、「（問：
你最近一次施用毒品是何時？何地？）我最近一次施用一級毒品海洛因是於101年3月29日23時許在臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之7套房內施用。二級毒品安非他命是101年4月1日9時30分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之7套房內施用的」、「（問：施用何種毒品？如何施用？）我有施用一級毒品海洛因及二級毒品安非他命。將少許一級毒品海洛因及二級毒品安非他命放入玻璃球內點火燒烤，使其產生煙霧再以口吸食」等語（見警卷第1頁反面），是依被告慣常之施用毒品習性，其係二至三天才會施用一次，以此推論，被告自白於採尿當日有施用毒品乙節既無爭議，則依其施用毒品之頻率，應無在採尿前一天有施用毒品之可能，換言之，被告於偵查中自白採尿前一天亦有施用毒品等情，即與其警詢中所述相矛盾。準此以言，則被告究有無在「101年3月31日」施用毒品乙節，其於警詢與偵查中之供述並不一致，則其在偵查中此部分自白是否與事實相符，即有疑問，顯難遽予採信。
㈡公訴意旨雖起訴被告有於「101年3月31日」同時施用毒品海
洛因及甲基安非他命，惟其就被告係在「101年3月31日」何時點施用毒品，並未認定，僅以「某時」代之，已如前述，惟按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，而依起訴書檢察官所引之行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第0000000號函釋意旨可知，海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，而被告係於101年4月1日下午6時10分許，經警對其採尿送驗，有前揭採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄暨年籍資料對照表、臺南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表在卷可憑，而被告尿液中既有驗出嗎啡陽性反應，則可推知被告應係在採尿往前回溯26小時內之某時，亦即在101年3月31日下午4時10分起至4月1日下午6時10分止，有施用毒品海洛因之行為無訛。而查，被告雖於偵查中自白於「採尿前約一天」有施用毒品海洛因，惟其施用海洛因之時點究係在「3月31日下午4時10分」之前或後，並未予以究明，而此不僅影響到其自白真實性之判斷，亦與前揭尿液檢驗報告是否適宜作為其自白之補強證據有關，參諸被告於原審審理時曾供述：其警詢與偵查中所陳施用毒品時間之所以不一致，係因「偵查中檢察官說我的時間點不對，叫我仔細想一想」等語（見原審卷第34頁），若被告此部分供述無訛，難謂其偵查中之所以自白「採尿前約一天」有施用毒品云云，無非係為配合前揭尿液檢驗報告所得驗出嗎啡陽性反應之時限所致。辜不論被告是否於「3月31日下午4時10分後」有施用毒品之犯行，惟其既有「採尿當日早上9時30分同時施用毒品海洛因及甲基安非他命」之事實，則在此一獨立之施用毒品行為介入之下，難認前揭尿液檢驗報告與其自白「採尿前一天有施用毒品」之供述，具有相當程度之關聯性，足使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，足資為上開自白之補強證據。換言之，前揭尿液檢驗報告應僅足以證明被告自白「採尿當天早上9時30分有施用毒品」之供述，有補強證據足資證明其真實性，尚難據此可再進而推論，該紙尿液報告亦可以與其「採尿前一天施用毒品」之自白相互利用，而足資證明其該部分自白真實性之補強證據甚明。從而，僅依被告前揭偵查中之「有於採尿前一天施用毒品」之自白與前揭尿液檢驗報告，尚難認定被告確有公訴意旨所指於「101年3月31日某時」有同時施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行。是依前揭說明，當積極證據不足證明被告之犯行時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。公訴人所舉之事證既不足認定被告確有於「101年3月31日某時」施用毒品之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未查，認被告公訴意旨此部分被訴犯行，亦構成犯罪，於法即有違誤。從而被告此部分上訴意旨陳稱其並無於採尿前一天施用毒品，因而指摘原審認其有罪為不當等語，此部分上訴即有理由，是原審既有上述不當之處，自應由本院將原判決關於「被告周德明於101年3月31日犯施用第一級毒品罪」及定執行刑部分均撤銷，並就「被告周德明被訴於101年3月31日施用第一級毒品」部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國102年2月26日