裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上字第55號民事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上字第55號上訴人彰化縣員林鎮公所法定代理人 張錦昆 訴訟代理人 楊錫楨 律師複代理人 楊俊樂 律師被上訴人 張欽宗 上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年1月10日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第415號第一審判決提起上訴，本院於103年4月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱846地號土地）為袋地，對外均仰賴同段847地號、同段854地號土地（下稱854地號土地）上之現有道路通行至公路。而854地號土地經主管機關認定非屬既成巷道，伊為在864地號土地上建築房屋，已取得鄰地即847地號土地所有權人出具之道路通行權同意書，上訴人為854地號土地之所有權人，卻拒絕出具道路通行權同意書給伊，致伊無法申請建築執照；又伊現雖可自854地號土地通行，但若上訴人日後禁止，伊即無從通行，則本件伊之法律上權利仍處於不確定之危險，又此危險須藉由本件確認通行權存在之訴加以除去，依最高法院52年台上字第1240號判決意旨，本件被上訴人之訴有即受確認判決之法律上利益，應予以認定。㈡上訴人雖以原判決附圖（以下簡稱附圖）A部分所示面積237.8平方公尺確認有通行權，未及於B部分土地範圍，可否以此本件確認通行權存在判決取代上訴人同意通行權之書面，實有疑慮云云。惟依民法第787條第2項規定，本件伊請求確認854地號土地如附圖所示A部分，有通行權存在，係要求可於公路聯絡範圍內繼續通行，僅對周圍地損害最少之處所及方法為之，伊之請求並無不當。㈢依最高法院83年度台上字第1606號判決意旨，袋地通行權訴訟，若袋地屬建地，即應考量建築等問題。本件伊所有之846地號土地，既編定為「住二」之建地，就上訴人所有854地號土地有通行權，應將其建築需要列入考量。又依84年度台上字第2694號、87年度台上字第2247號判決意旨，認定是否為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連接道路之具體情狀一併考量。故本件伊所有846地號土地為袋地且為建地，即應敷袋地之基本要求許與通行權。㈣綜上，伊自得請求上訴人確認通行權存在，爰依民法787條規定提起本件訴訟，並聲明：
1.確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號如附圖所示A部分、面積237.8平方公尺之土地，有通行權存在。2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠上訴人所有854地號土地現編定為臺中市○○區○○路○○巷○○弄巷道，自民國92年10月28日登記在上訴人名下後，並未阻止包含被上訴人在內之任何人自由出入，未來亦不會阻止。被上訴人亦承認上訴人所有854地號土地及訴外人所有847地號土地，數十年來均供附近住戶通行。已成既成道路供被上訴人及公眾通行，上訴人既未阻止上訴人通行，被上訴人提起本件訴訟，顯欠缺確認訴訟之法律上利益。㈡被上訴人雖主張就854地號土地有通行權存在，實際係為了在其所有846地號土地上建築房屋申請建築執照，以利其土地使用，為私經濟行為，非關公眾利益，與通行權原意並不相符。另臺中市政府建設局對於上訴人所有854地號土地，認為非屬既成巷道等語，恐與854地號土地數十年來，均供當地里民通行而為既成道路或已成立公用地役關係之事實不符，如被上訴人對於臺中市政府之上開認定有所不服，致影響其建築線之指定時，當循行政程序救濟之，而非提起本件確認通行權存在訴訟。㈢846地號土地旁之同段852、853等地號土地上之建物，應屬有辦保存登記之建物，且854地號土地亦編定為臺中市○○區○○路○○巷○○弄，並經原審勘驗認定地上鋪設柏油及水泥路面，長久以來即供該巷道內居民通行使用等情，可證明854地號土地應為供通行之巷道，又上訴人並未阻礙被上訴人或其他人通行。復因被上訴人並未提出證據證明本件確認通行權存在判決得取代上訴人同意通行之書面，且被上訴人僅就854地號土地如附圖所示A部分，面積237.8平方公尺確認有通行權，未及於B部分土地範圍，可否以此本件確認通行權存在判決取代上訴人同意通行之書面，亦有疑慮，故本件是否有確認訴訟之法律上利益，極具爭議等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地為袋地，故依民法第787條規定，訴請確認就上訴人所有854地號土地如附圖所示A部分，面積237.8平方公尺有通行權存在，洵屬有據，而應准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其所有846地號土地為袋地，對外均仰賴現已
供通行之上訴人所有854及訴外人所有847地號土地，以至公路，上訴人並未阻止通行；惟上訴人拒絕出具道路通行權同意書給被上訴人，致被上訴人無法於其所有之846地號土地申請建築執照，被上訴人法律上之權利仍處於不確定之危險，此危險須藉由本件確認通行權存在之訴加以除去，而有確認利益等語；被上訴人則辯稱854地號土地現已編定為臺中市○○區○○路○○巷○○弄巷道，數十年來均供附近住戶通行，已成既成巷道，上訴人並未阻止被上訴人通行，被上訴人提起本件訴訟顯然欠缺確認訴訟之法律上利益；如被上訴人對於臺中市政府認定非既成巷道不服，應循行政程序救濟，而非確認通行權存在訴訟等語。則本件應審究者，厥為被上訴人提起本件確認通行權存在訴訟，有無確認判決之法律上利益？被上訴人依民法第787條規定，確認其對上訴人所有854地號土地如附圖A部分，面積237.8平方公尺有通行權，有無理由？㈡被上訴人所有846地號土地為袋地，上訴人所有854地號土地
上現鋪設柏油及水泥地面，編為臺中市○○區○○路○○巷○弄，上開846地號土地現經由847、854地號土地向北通往臺中市○○區○○路，該巷弄並可供汽車通行，且上訴人並未阻止被上訴人通行854地號土地等事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽（見原審卷第5至10頁、第18至20頁），且經原審法官勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及照片附卷可憑（見本院卷第28頁、第33至40頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢被上訴人提起本件確認通行權存在訴訟，有無確認判決之法
律上利益？
1.按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。」（最高法院96年度台上字第920號、70年台上字第2792號判決意旨參照）。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項固定有明文。惟按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。
2.查被上訴人所有854地號土地現已係巷道，供附近住戶通行，被上訴人亦未阻止上訴人通行，且該巷道之寬度亦足以供汽車通行使用，為上訴人所不爭執，是854地號土地已可使上訴人所有846地號土地為通常之使用，被上訴人主張上訴人拒絕出具土地通行權同意書，致被上訴人無法取得建築執照云云；揆諸前揭說明，鄰地通行權目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，上訴人所有854地號土地既已為供通行之巷道，且能通行汽車，而可為通常之使用，被上訴人自不能以依建築法或建築技術上之規定為立論基礎，主張取得確認通行權判決，以利其取得建築執照；則被上訴人提起本件確認通行權存在訴訟，即無受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人對上訴人所提之本件訴訟，欠缺權利保護要件，於法不合，為無理由，應予駁回。
3.被上訴人雖援引最高法院85年度台上字第3141、84年度台上字第2694號、87年度台上字第號判決意旨，認被上訴人之上開846地號土地，既編定為「住二」之建地，就上訴人所有上開854地號土地有通行權應將建築需要列入考量云云；惟上開最高法院判決意旨「鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。」、「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」、「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」均旨在闡明鄰地通行之目的在使袋地得為「通常」之使用，而非以應符合袋地興建房屋取得建築執照為本旨。是無從依上開判決意旨，即認被上訴人就本件有受確認判決之法律上利益，被上訴人所辯，尚無足採。
五、另被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，既無確認之法律上利益，即無庸再探究其主張通行權之方案，是否對周圍地損害最少之處所及方法。
六、綜上所述，本件被上訴人主張其所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地為袋地，故依民法第787條規定，請求確認就上訴人所有同段854地號土地如附圖所示Ａ部分，面積
237.8平方公尺，有通行權存在，無權利保護之必要，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月14日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林育萱中華民國103年5月14日