裁判字號：臺灣新竹地方法院104年易字第434號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度易字第434號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告劉東源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1201、1285號），本院判決如下：
主文劉東源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、劉東源前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第340號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官以87年度偵緝字第205號為不起訴處分確定；又於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1144號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第1840號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因執行屆滿3月，認無繼續戒治之必要，經本院以89年度毒聲字第511號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年3月21日出所，惟於保護管束期間因違反應遵守事項情節重大，經本院以89年度毒聲字第1608號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，嗣於90年2月18日執行完畢，該次犯行另經本院以88年度竹東簡字第181號判決判處有期徒刑6月確定，詎其於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內」再犯施用毒品之罪，經本院裁定送強制戒治與判決判處有期徒刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下述行為：
(一)於104年6月25日上午9時36分，為新竹地檢署觀護人採尿起回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於104年6月25日上午9時26分許，因保護管束執行中，為新竹地檢署觀護人室通知，前往採尿送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
(二)於104年7月9日上午9時45分，為新竹地檢署觀護人採尿起回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於104年7月9日上午9時41分許，因保護管束執行中，為新竹地檢署觀護人室通知，前往採尿送驗後，結果呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室告發臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分；
(一)施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。由上開決議可知倘於觀察勒戒後5年內再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴，惟該決議係針對5年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，較符合毒品危害防制條例第23條第2項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。查被告有如事實欄所載之於觀察、勒戒執行完畢後5年內再為施用毒品之行為，揆諸上開說明，其嗣後所犯之施用毒品犯行，均應依法追訴。是本件檢察官之起訴，其程序適法，合先敘明。
(二)本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於104年6月25日上午9時29分許，為新竹地檢署觀護人室通知，前往採尿送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應；另於同年7月9日上午9時41分許，為新竹地檢署觀護人室通知，前往採尿送驗後，結果呈現甲基安非他命陽性反應，且該2次尿液均是其親自排放封緘，惟矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，同年6月底我有至行政院衛生福利部苗栗醫院（下稱苗栗醫院）打止痛針等語。惟查：
(一)被告於104年6月25日上午9時29分許，為新竹地檢署觀護人室通知，前往採尿送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，且該次尿液係其親自排放封緘一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號、報告序號：
竹檢-36號）、臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人/緩起訴處分被告採尿具結書、臺灣新竹地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000號）各1份在卷可查（見新竹地檢署104年度毒偵字第1201號卷第3至6頁），且為被告所不否認，堪信為真。
(二)另被告於104年7月9日上午9時41分許，為新竹地檢署觀護人室通知，前往採尿送驗後，結果呈現甲基安非他命陽性反應，且該次尿液亦是其親自排放封緘一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月23日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號、報告序號：竹檢-5
7號）、臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人/緩起訴處分被告採尿具結書、臺灣新竹地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000號）各1份在卷可查（見新竹地檢署104年度毒偵字第1285號卷第3至6頁），且為被告所不否認，亦堪認定。
(三)被告先後於104年6月25日、同年7月9日在新竹地檢署觀護人室親自採集之尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，其中104年6月25日之部分發現確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，另同年7月9日之部分發現確呈甲基安非他命陽性反應，而甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函函釋明確。被告上開所採集尿液檢體之送驗結果分別有安非他命、甲基安非他命陽性反應，以及有甲基安非他命陽性反應，且該結果係以氣相析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，顯見被告在上述2次採集尿液檢體前之96小時內某時點（須扣除被告至觀護人室報到起到採集被告尿液時止之不可能施用毒品期間），曾分別有施用甲基安非他命之事實。
(四)被告雖辯稱：我沒有施用毒品，同年6月底我有至苗栗醫院打止痛針等語。然經本院函查結果，被告自104年3月6日起至同年7月27日間雖有多次至苗栗醫院就診，惟被告於該期間所使用之藥品，並無含有甲基安非他命或安非他命成分一節，有衛生福利部苗栗醫院105年1月6日苗醫醫行字第0000000000號函暨所檢附之相關病歷資料影本1份在卷為憑（見本院易字卷第19至31頁），足認被告並非係因至苗栗醫院就診，並服用醫院所開立之藥物，方造成上述尿液分別呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，以及甲基安非他命陽性反應。故被告所辯不足為採。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯要屬卸責之詞，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，當不足採信，被告上開犯行均堪以認定，各應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)累犯加重
１、按（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決），此有最高法院103年度第1次刑事庭會議決議可資參照。
２、被告前於100年間，⑴因施用毒品案件，經本院以100年度審易字第366號判決判處有期徒刑7月確定；⑵因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度桃簡字第906號判決判處有期徒刑5月確定；⑶因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第899號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑷因施用毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第1296號判決判處有期徒刑6月確定；⑸因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第2026號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定；⑹因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第2354號判決判處有期徒刑9月確定。上開⑴至⑷所示之案件，經本院以101年度聲字第98號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定①，上開⑸至⑹所示之案件，經桃園地院以101年度聲字第1007號裁定定應執行有期徒刑
1年10月確定，並與上開①所示之案件接續執行，嗣於104年1月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，而被告上開①所示之案件，已於103年2月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣桃園地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄2份在卷為憑，揆諸上開說明，其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，且其前經觀察、勒戒與強制戒治完畢釋放後，又有多次施用毒品犯行，然其未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力不足；惟考量施用毒品乃屬自戕行為，尚未危害他人，反社會性之程度應屬較低，且被告雖有毒品成癮之傾向，惟此類行為允宜多由衛政與社政體系給予矯治而非專以報應刑待之，兼衡被告自承國中肄業、之前從事鐵工，現在從事冷氣空調業，每個月收入約新臺幣3萬5,
000元至4萬元，家中有哥哥，本身已離婚，有1個女兒，經濟狀況普通，及檢察官對被告上開犯行，分別具體求處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年2月，本院認為適當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資警惕。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第六庭法官莊仁杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月26日
書記官呂苗澂附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。