裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上訴字第265號上訴人即被告 李鎧兆 指定辯護人 林武順 律師上列上訴人因販賣毒品案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第238號中華民國100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1145號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李鎧兆共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月；未扣案販賣 海洛 因所得新臺幣伍仟元與 蕭光哲 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭光哲財產連帶抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭光哲連帶追徵其價額；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月；未扣案販賣海洛因所得新臺幣貳萬元與蕭光哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭光哲財產連帶抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭光哲連帶追徵其價額。應執行有期徒刑捌年捌月，未扣案販賣海洛因所得共新臺幣貳萬伍仟元與蕭光哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭光哲財產連帶抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭光哲連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、李鎧兆明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，仍與蕭光哲（所涉共同販賣第一級毒品部分，業經本院另案於民國99年12月30日以99年度上更㈠字第43號判決在案，100年3月24日最高法院以100年度台上字第1497號駁回上訴確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，以蕭光哲所有之0000-000000號行動電話及李鎧兆所使用之0000-000000號行動電話作為聯絡之工具，而為下列犯行：
㈠、蕭光哲於95年12月20日2時18分56秒，以0000-000000號行動電話與 胡發枝 聯絡並談妥交易價格後，指示李鎧兆前往交付海洛因，李鎧兆即於同日2時25分51秒、3時0分50秒以0000-000000號行動電話與胡發枝聯絡，並確認交易地點，2人遂於同日3時許在花蓮縣花蓮市○○路北基加油站前見面，李鎧兆即以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣海洛因予胡發枝1次。
㈡、蕭光哲於95年12月20日13時32分19秒、14時4分50秒、16時50分8秒、17時38分34秒、17時39分25秒，以0000-000000號行動電話與胡發枝聯絡並談妥交易價格後，指示李鎧兆前往交付海洛因，李鎧兆即於同日18時9分19秒以0000-000000號行動電話與胡發枝聯絡，確認交易地點，2人遂於同日某時許在花蓮縣花蓮市更生日報前見面，李鎧兆即以2萬元之價格販賣海洛因予胡發枝1次。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證人即共同被告蕭光哲及證人胡發枝於警詢（含檢察事務官）時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟檢察官、被告及其辯護人對於上開審判外之言詞陳述，均業於原審及本院行準備程序時表示「沒有意見，同意有證據能力」等語（見本院卷第40頁反面），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當；又證人即共同被告蕭光哲於偵查中之陳述，亦無顯不可信之情形，故依上開規定，證人即共同被告蕭光哲於警詢、偵查中及證人胡發枝在警詢（含檢察事務官）中之陳述，均具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於犯罪事實一之㈠之部分：
㈠、被告於上揭時、地，與共同被告蕭光哲基於意圖營利之犯意聯絡，共同販賣海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問時、原審及本院審理時坦承不諱（見交查卷第6-7頁，原審卷第72頁，本院卷第40頁反面、41、50頁反面、51頁），並經證人即共同被告蕭光哲先後於警詢、偵訊及於本院99年度上更㈠字第43號案件審理時之陳述在卷（見警卷第4-6頁，97年度偵字第3549號卷第6頁，本院99年度上更㈠字第43號卷，下稱本院上更㈠卷，第209頁），而證人胡發枝於警詢時亦證述：95年12月20日2時18分之通話內容是伊向蕭光哲購買毒品等語明確（見警卷第125頁）。
㈡、參諸95年12月20日2時18分56秒、2時25分51秒、3時0分50秒之通訊監察譯文內容（見警卷第226、227頁）：
１、95年12月20日2時18分56秒蕭光哲(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
A：喂！
B：「鬥陣仔」！好了嗎？
A：你人在甘苦是嗎？
B：對啦，有一點。
A：我先叫人拿一點過去，我現在住在我嬸嬸家。
B：我是要跟你那個啦。
A：你直接講，我這支電話剛辦的
B：我是要用錢跟你那個啦。
A：發哥，我跟你講真的，我住在這邊，他們叫我不要出去。你要怎麼處理，我叫我鬥陣的拿過去。
B：好哇。我在福安這一邊。
A：你要拿多少還我，我這樣講你聽得懂嗎？你要拿多少錢給我？
B：拿5千好了。喔…好哇。
A：我這個都沒有動過。
B：你看怎麼算，算一點那個的。
A：這個可以0.2-0.5啦。
B：喔…好。
A：我是都洗0.2。
B：喔。
A：我都是1比2出去的。
B：喔…我現在在…
A：我先打給他再打給你。
B：喔。
２、95年12月20日2時25分51秒李鎧兆(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
A：喂！ 兄仔 。
B：我現在在和平路昌記加油站附近啦。
A：和平路。
B：和平路有一個加油站。
A：靠近南濱那邊是嗎？
B：和平路的北基。
A：喔，了解，我那邊打給你。
B：喔。
３、95年12月20日3時0分50秒李鎧兆(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
B：喂
A：兄仔，我在路上了。
B：我在加油站這邊。
A：喔，好。顯示證人胡發枝與共同被告蕭光哲在電話中談妥購買5千元海洛因後，由共同被告蕭光哲打電話聯絡被告到花蓮縣花蓮市○○路北基加油站交易之情節至明，足認被告之自白與事實相符，其確於上開時、地，與蕭光哲共同販賣海洛因予胡發枝1次。
二、犯罪事實一之㈡之部分：
㈠、被告於上揭時、地，與共同被告蕭光哲基於意圖營利之犯意聯絡，共同販賣海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問時、原審及本院審理時坦承不諱（見交查卷第6-7頁，原審卷第72頁，本院卷第40頁反面、41、50頁反面、51頁），並經證人即共同被告蕭光哲先後於警詢、偵訊及於本院99年度上更㈠字第43號案件審理時之陳述在卷（見警卷第6-9頁，97年度偵字第3549號卷第6頁，本院上更㈠卷第209頁），而證人胡發枝於警詢時亦證述：95年12月20日2時18分之通話內容是伊向蕭光哲購買毒品等語明確（見警卷第125頁）。
㈡、參諸警卷第227-230頁95年12月20日13時32分19秒、14時4分50秒、16時50分8秒、17時38分34秒、17時39分25秒、18時9分19秒之通訊監察譯文內容（見警卷第227-230頁）：
１、95年12月20日13時32分19秒蕭光哲(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
B：喂，我 阿發 ，我跟你講，昨天那個很漂亮。
A：喔。
B：我可以寄你10萬元嗎？
A：喔。
B：我寄你10萬，你幫我拿一次。
A：我前天才拿，他們從外地專程送過來。
B：是喔。
A：不然過2天，我跟他講他會送過來。
B：我跟你說，那我再拜託你一次。
A：不要緊呀。
B：那個真的很漂亮。
A：喔，你很趕嗎？
B：你那個再半個給我。
A：不趕的話，這幾天我打他，他一趟下來最少要半個，不然就一個。前幾次都半個。
B：我差不多半個就夠了，不知道他半個要多少？
A：他那個第一次跟他拿半個是13.5。
B：13.5。
A：他那5千是路程費。他說最後一次要漲價。他有說下次來要漲價，他說他們那邊自己也欠了。
B：是喔。
A：他跟我說這種的要漲價了，我跟他說要漲價也不會超過3千呀，我有跟他這樣說，漲價不可能一錢漲3千啦。
B：那個沒有關係啦。
A：他說不會啦。
B：看他要不要來我拿半個。
A：如果要我前1-2天跟你說你再籌籌看。我今天跟他講，明天他就拿來了。
B：等一下再弄半錢給我，好不好。
A：多少？半錢喔。
B：好不好。
A：我先打給我那個鬥陣的看看，我先打給他。
B：你叫他打給我。
A：我看他清醒沒有，我叫他過來拿。
B：喔，好。
A：我等一下打給你
２、95年12月20日14時4分50秒蕭光哲(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
B：不用一小時喔。
A：差不多一小時以內。
B：喔，好。
３、95年12月20日16時50分8秒蕭光哲(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
A：喂，阿兄你要多少？
B：我在遠東百貨後面。
A：我是說你要多少？
B：半個。
A：喔，好，我等下出門打給你。
B：喔，好。
４、95年12月20日17時38分34秒蕭光哲(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
A：喂，我鬥陣的要拿過去了，你看要約在那裡你跟他說，等一下喔
B：更生日報。
A：我到了打給你。
B：喔，好。
５、95年12月20日17時39分25秒蕭光哲(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
A：喂。
B：多少？
A：不要說要賺啦，不要讓我虧錢就好。
B：沒關係啦，多少？
A：如果你方便給鬥陣的賺個工錢2萬好嗎？
B：2萬喔，好啦，你說怎樣就怎樣，沒關係啦。
A：那個過2天我會跟你講。
B：那個一定要跟我聯絡。
A：喔，好。
６、95年12月20日18時9分19秒李鎧兆(A)0000-000000胡發枝
(B)0000-000000：
B：鬥陣仔你到了嗎
A：還沒有喔。
B：我等很久了。
A：你先回去，我要到了打給你。
B：盡量快一點。
A：因為我還有好幾個地方要跑。
B：這樣喔。
A：我順路過去。
B：喔，好啦。亦顯示胡發枝於施用同日3時許被告交付之海洛因之後，認為品質很好，乃打電話告訴共同被告蕭光哲，要再購買10萬元之此種海洛因；蕭光哲表示要等藥頭來送貨，但如果胡發枝很趕，伊可以聯絡「鬥陣仔」（臺語）被告先撥賣現有之半錢重之海洛因給胡發枝；胡發枝問「多少錢？」蕭光哲說：「方便的話，給被告賺個工錢，2萬元好嗎？」，胡發枝表示「好，你說怎樣就怎樣，沒關係」；嗣於同日18時9分19秒被告聯絡胡發枝表示，因為伊還有好幾個地方要跑，等順路再過去，要到了會再打給胡發枝等之情節至明，足認被告之自白與事實相符，其確於上開時、地，與蕭光哲共同販賣海洛因予胡發枝1次。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如販毒者自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告、蕭光哲2人與購毒者胡發枝並無特殊親密交情，被告與蕭光哲共同販賣海洛因，如無從中抽取利益，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且共同被告蕭光哲亦自承此2次販賣海洛因予胡發枝，均有從中有抽取一些海洛因吸用（見本院上更㈠卷第209頁），以及通聯譯文中提及「如果你方便，給鬥陣的賺個工錢，2萬好嗎？」、「2萬喔…，好啦，你說怎樣就怎樣，沒關係啦！」等語（見警卷第230頁），顯見被告與共同被告蕭光哲係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其共同販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、新舊法比較：
㈠、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。而92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規定：「本條例自公布後6個月施行」，然其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，此合先敘明。據此，本件被告之犯罪時間，均係在98年5月22日之前，自應比較新舊法。
㈡、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條規定既已修正施行，茲分述如下：
１、修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科1千萬元以下之罰金；修正後除併科罰金部分調高為2千萬元外，其餘則均相同。經新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於被告。
２、修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，與修正前該條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」相較，除適用範圍擴大外，並由得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告。
３、修正後之毒品危害防制條例第17條增列第2項，規定被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，是此部分自以修正後所增列之毒品危害防制條例第17條第2項規定有利於被告。
４、上開修正部分，經綜合比較結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應一體適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告於販賣前持有海洛因之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告與蕭光哲就本案2件販賣第一級毒品犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。
五、另按刑法業於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起生效施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法刪除第56條連續犯及刑法分則有關常業犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。準此，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，綜合加以判斷。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆或延續實行之集合犯行。且該等販賣毒品行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，茍有二次以上販賣毒品之複次行為，倘係基於概括犯意反覆為之，則應論以販賣毒品罪之連續犯，不認販賣毒品之罪為集合犯。況販賣毒品之多次行為如與單次行為等同視之，均論以一罪，無異變相鼓勵販賣毒品行為，恐非社會通念所能接受。修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，自應將各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。準此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除認符合接續犯之要件（例如意圖營利而販入毒品後，首次賣出毒品之行為，應認係接續原先販賣毒品之犯意而為，不論該賣出行為係屬既遂或未遂，應認基於單一販賣犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪）外，應採一罪一罰原則，始符合立法本旨。查被告所為2次販賣海洛因犯行，時間雖在同日，然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告對本件犯行於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，皆應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
七、至被告及其辯護人以被告供出另外之販賣毒品人員為由，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告刑度，惟查：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項固有減輕其刑之規定。惟其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年台上字第1475號判決意旨可資參照）。
㈡、經查，被告前於95年12月23日為花蓮縣警察局新城分局查獲於當日凌晨4時30分許在花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○號販賣海洛因予 盧麗枝 時，於警詢中固曾供出海洛因來源為蕭光哲，蕭光哲並因而為警破獲，經檢察官偵查後以96年度偵字第1304號為起訴，並經法院判決確定在案，有李鎧兆95年12月23日調查筆錄、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官96年度偵字第1304號起訴書、本院98年度上訴字第38號判決在卷可參（見原審卷第45-50、56頁），因此被告在販賣海洛因予盧麗枝之案件中，經認為符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定而減輕其刑，被告因此判處有期徒刑7年6月確定在案，此亦有本院96年度上訴字第230號判決在卷可證（見原審卷第42頁反面），固屬無誤。然本件2次販賣海洛因之犯行卻是由花蓮縣警察局花蓮分局在偵辦證人胡發枝涉犯毒品販賣罪嫌並對證人胡發枝持用之遠傳電信0000-000000門號，依法於95年12月12日起至96年1月9日之監聽期間，查知胡發枝所販賣之毒品海洛因及安非他命，係由蕭光哲提供，進而為警查知被告共同參與部分販賣海洛因犯行；俟檢察官在蕭光哲販賣海洛因等予胡發枝等人（含李蒼選、 林如玉 等）案件（即臺灣花蓮地方法院98年度訴字第171號）之公訴蒞庭業務時所發覺被告與蕭光哲共同販賣海洛因部分尚未追訴因而主動簽分偵辦，並由檢察事務官於100年3月17日詢問被告，被告始自白本案案情等情，有花蓮縣警察局花蓮分局96年2月13日花市警刑字第0966001180號、97年7月19日花市警刑字第0976003448號刑事案件報告書（見警卷第251、252頁，本院卷第67-69頁）、臺灣花蓮地方法院檢察署95年12月11日95年花檢貴仁聲監字第000410號0000-000000門號通訊監察書、0000-000000門號監聽譯文（見警卷第224-250頁）、臺灣花蓮地方法院98年度訴字第171號刑事判決、本院98年度上訴字第306號及99年度上更㈠字第43號刑事判決、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官100年2月9日簽（見偵卷第1-2頁）、100年3月17日詢問筆錄（100年度交查字第76號卷第6-7頁）在卷可徵，足見本案係源起於偵辦犯嫌胡發枝販賣毒品案件，並非因被告供出毒品來源查獲，而被告遲至100年3月17日始自白本案，依上開最高法院判決意旨，即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件並不合致。從而，被告及辯護人認被告應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，非無誤會。
八、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有2次，對象合計僅為1人，販賣所得合計2萬5千元，且係受共犯蕭光哲之指示交付海洛因及收受現金，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，量處法定最低刑度之有期徒刑15年，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪予以酌量遞減輕其刑。
叁、撤銷改判之理由：
一、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、原判決以被告另案於95年12月23日為警查獲時，於警詢時供出上游為蕭光哲，蕭光哲並因而為警破獲為由，認應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，尚有違誤（理由詳如前述）。
㈡、被告犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，量處法定最低刑度之有期徒刑15年，仍嫌過重，原判決因誤用毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕被告之刑度，致漏未依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪予以酌量遞減輕其刑，亦有違誤。
㈢、綜觀原判決所認定的犯罪事實，被告所為本案販賣第一級毒品之次數有2次，對象合計為1人，販賣所得合計2萬5千元，且係受共犯蕭光哲之指示交付海洛因及收受現金等情，已如前述，且被告犯後又已自白其犯行，深表悔悟，故其行為雖為法所不容許，然年輕識淺，思慮未周，原審雖然已經就被告各次犯罪作出量刑，但未依刑法第51條第5款之規定，對被告犯行之情狀一併予以考量，乃至於所定之執行刑仍有所不當。被告上訴意旨辯稱希望從輕量刑等語，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，且原判決所定之應執行刑亦失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告竟仍意圖營利，與共犯蕭光哲販賣第一級毒品予證人胡發枝施用，致使施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及其各次販賣數量之多寡及次數僅2次，且係受共犯蕭光哲之指示交付海洛因及收受現金，暨其生活狀況，犯後坦承犯行，態度良好，暨原審到庭實行公訴之檢察官雖對被告建議科處較輕之刑度，被告於偵查中及法院審理時均自白犯罪，本案犯罪之情節未臻鉅大等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、從刑部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。
㈡、未扣案0000-000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），為蕭光哲所有並使用，且為供本件共同販賣所用之物，依責任共同之原則，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯蕭光哲連帶追徵其價額。
㈢、未扣案之販賣毒品所得共2萬5,000元，亦應依上開規定宣告與蕭光哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭光哲財產連帶抵償之。
㈣、未扣案0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖為本件共同販賣毒品所用之物，然被告稱係朋友借其使用（見原審卷第72頁），復無證據證明為被告所有，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前，98年5月20日公布修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官黃玉清法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國101年3月30日
書記官陳有信附錄論科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。