臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第404號刑事判決

裁判日期：民國112年09月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第404號上訴人即被告 許利發 選任辯護人 黃韡誠 律師
龔柏霖 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第178號，中華民國112年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2484號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
許利發經原判決判處「共同運輸第四級毒品罪」部分，處有期徒刑肆年陸月。
理由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告許利發（下稱被告）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第136頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
一、原審認定之犯罪事實被告明知經毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定所列管為毒品先驅原料之第四級毒品鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HC1），並為行政院依懲治走私條例第2條第3項（起訴書誤繕為同條第2項）規定公告之管制進出口物品（管制物品管制品項及管制方式第1條第3款），不得非法持有、運輸及私運進出口，竟與 楊政錦 及 張慶龍 （該2人所涉毒品犯行業經法院分別判決處刑）共同基於運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，由被告出資新臺幣（下同）100萬元，委託楊政錦尋找願意出海運輸之船隻。楊政錦應允後，於民國106年3月間，覓得張慶龍願意駕駛船舶接駁前開毒品，並約定張慶龍可分得70萬元之報酬。被告乃於106年3月22日，先將部分報酬20萬元、行動電話2支、衛星電話1支及記載接駁之經緯度及聯絡電話紙條3張交予楊政錦，並指示楊政錦當日下午出海，楊政錦旋於出港前某時將其中5萬元交予張慶龍。嗣於同日下午5時許，由張慶龍駕駛其之前向不知情之 陳維宣 借用，作為捕魚用途之「新進滿貳號」漁船搭載楊政錦及不知情之漁工ENTAKA（中文姓名 伊達卡 ，經檢察官為不起訴處分），以申請近海捕魚之名義，自澎湖赤崁漁港安檢所報關出海。
二、張慶龍出海後，即依楊政錦指示，航行至東經119度31分、北緯23度58分（位於我國領海內，澎湖縣目斗嶼附近）等待接運。至同日22時許，由楊政錦持上開行動電話撥打上開紙條所載聯絡電話後，由不詳之人駕駛大陸籍鐵殼船靠近，並將45包鹽酸羥亞胺（原始總淨重合計107萬4088公克，總純質淨重共78萬2930.74公克）丟包至「新進滿貳號」船板上後離去，再由楊政錦聯繫負責轉貨之2艘黑金剛快艇，等待其等前來接駁該批鹽酸羥亞胺時，經警於翌（23）日0時8分許，在東經119度32分、北緯23度49分登船查緝，並於同日下午3時許，將「新進滿貳號」漁船押解回高雄興達港。嗣經張慶龍同意搜索，在「新進滿貳號」上扣得如附表所示之物，而查獲上情。
三、所犯罪名：㈠適用之法律⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開行為後，毒品危害防制條例第4條第4項及第17條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，該條例第4條第4項關於運輸第四級毒品罪之法定刑，由修正前規定：「處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正為「處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而提高罰金刑上限；第17條第2項關於販賣毒品於偵審自白者應減輕其刑之要件，由修正前規定「偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」者，始減輕其刑，條件轉趨嚴格。經比較修正前後之規定，上述修正後之規定均無較有利於被告，揆諸前揭規定，就被告所為上開犯行，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定論處及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉復按鹽酸羥亞胺，係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列
之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或運輸，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品。再按，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。所謂臺灣地區，係指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第1款、第2款明文規定。又懲治走私條例第2條第1項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成。又運輸毒品罪或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，應論以既遂。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。另按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查本案被告委託、指示共犯楊政錦、張慶龍所為，雖僅係在臺灣領海內接運大陸鐵殼船運送之毒品鹽酸羥亞胺，並於接運後準備再轉運予某黑金剛快艇之接駁行為，然被告係基於與楊政錦、張慶龍等人共同私運第四級毒品鹽酸羥亞胺之犯意聯絡，而各自分擔犯罪行為之一部分，揆諸前揭說明，就本案運輸毒品鹽酸羥亞胺之全部犯行，自應共同負責，且本案第四級毒品鹽酸羥亞胺既已自大陸地區，由數名大陸成年男子運輸進入臺灣領海內至臺灣地區，並經張慶龍、楊政錦接駁上船，是運輸之行為自屬既遂。
⒊是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項運
輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪。被告與楊政錦、張慶龍運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺前後，非法持有純質淨重逾重之第四級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺進口之行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。又被告與楊政錦、張慶龍及鐵殼船上之不詳成年男子間，就私運前開第四級毒品鹽酸羥亞胺進入臺灣地區，既有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。
復按檢察官於起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反刑事訴訟法第95條第1款、第96條、第100條之2之程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，於檢察官未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有同條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。查本案係檢察官先於被告所涉高雄地檢署109年度他字第8996號毒品危害防制條例案件（下稱他案）偵查中，就他案犯行進行訊問之過程中，另詢問被告有無參與其他走私毒品案件，經被告供出本案後，方另簽分高雄地檢署110年度他字第4234號案件偵查，並以111年度偵字第2484號提起本案公訴，此經本院核閱高雄地檢署109年度他字第8996號、110年度他字第4234號、111年度偵字第2484號卷宗無誤，並有111年度偵字第2484號起訴書在卷可佐。惟檢察官就被告所涉本案之犯罪事實分案偵查後，於偵查中均未再傳喚被告進行訊問，而未能給予被告於本案偵查程序中就上開犯罪事實予以辯明甚或自白之機會，是依前揭規定及說明，被告就本案於本院審理中已坦承，雖其於本案偵查中未接受訊問，仍應依同條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第62條自首規定⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。是以，倘犯罪嫌疑人於偵查機關未得有確切之根據而得以對其產生合理之懷疑前，即自陳犯行，自該當刑法第62條所定自首之要件。
⑵經查，被告係於其所涉他案109年5月3日偵查中，經職司犯罪
偵查之檢察官訊問：「有無參與其他走私毒品案件？」，被告答：「3年前有1件，但是沒有起訴我，是在我們澎湖那裡，用漁船載第四級原料，船名我忘記了，船員我知道，1位叫做楊政錦，也是被高雄的抓到的」等語（他一卷一第286至287頁），自承有為本案犯行。而該楊政錦及張慶龍所涉前案偵辦過程，均未有確切根據得為合理懷疑被告涉嫌犯罪等情，據卷附海洋委員會海巡署偵防分署澎湖查緝隊111年7月28日偵澎湖字第1113100620號函附職務報告（原審院卷第147至150頁）記載：涉案主嫌楊政錦供稱，其係受僱年籍不詳仲介許利發（音譯）男子，無法再描述或提供相關特徵、佐證或使用電話供專案小組追查。另涉案船長張慶龍也沒見過仲介許利發（音譯），致專案小組無法確認許利發（音譯）是否為仲介假名或真實身分，故無法佐證是否為犯罪嫌疑人等語。再參以楊政錦、張慶龍所涉共同運輸第四級毒品犯行另案判決，對於當時尚未查獲之共同正犯均記載：「真實姓名、年籍不詳，自稱『許利發』之成年男子」等語，足見於被告前開自承犯行之供述前，警方或偵查機關均無有關被告涉犯本案之確切根據，足以產生合理懷疑被告確有運輸第四級毒品犯行之情形，堪認被告係在檢察官於109年5月3日他案偵查中知悉其涉嫌該次犯行前，即已坦承犯行並願接受裁判，揆諸前開規定及說明，應符合自首要件，且核無減輕其刑不適當之情形，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開減輕事由，依法遞減之。
四、上訴論斷㈠原審就被告所為前開犯行，量處有期徒刑8年，固非無見。然
查：我國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。是法院就符合自首要件者是否給予減刑寬典，暨減刑幅度多寡，宜就行為人是否悔過投誠、有無因此節省司法資源之雙重立法目的予以綜合審酌，不宜參酌其他非立法規範目的。查被告於本院審理時供稱：係因對自己良心過不去，所以才坦承犯罪等語（本院卷第151頁），考量員警於之前於偵辦本案過程中，確無任何線索顯示被告涉有犯罪等情，已如前述，若非被告自承本件犯罪，員警應無從查知被告涉犯此案之可能，足徵被告確如其所言，是出於真誠悔悟自承犯罪，而與迫於情勢逼不得已自首等情大不相同，又被告自首後，於接續偵查及審理程序亦均坦承犯行，對於後續司法調查之資源節省實有相當助益，是經審酌上情，自應給予被告一定程度之減刑利益，以利自新。原審就此固認被告係在潛逃逾3年，又再次運毒遭查獲後，始於偵查中自首本案犯行，因認其本案自首而得減輕之幅度，尚屬有限，然其此部分審酌，未就前述被告確有真心悔悟，暨其自首對司法資源之節省確有助益等情加以考量，所為量刑即難稱妥適，被告就此部分上訴主張原審量刑過重，即屬有理，自應由本院將原判決量刑部分撤銷改判。
㈡爰審酌毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，除嚴重戕
害身體健康，亦可能因此衍生其他犯罪影響社會治安，故我國對毒品犯罪制定法律嚴加禁絕，亦經各類教育、媒體傳播宣導多年，為一般人所知悉，被告為智識成熟之成年人，自難諉為不知，竟為貪圖不法利益，與他人共謀，並居於主要地位，出資並指示楊政錦找尋船隻，進而覓得船長張慶龍非法運輸第四級毒品入境我國，責任顯較楊政錦、張慶龍為重，且本案所運輸之第四級毒品鹽酸羥亞胺原始總淨重達合計107萬4088公克，總純質淨重共78萬2930.74公克，數量實足龐大，對國民身心健康及社會風氣具有嚴重威脅，幸經檢警及時查獲，始未流入市面而造成實際危害，所為實有不該，惟念其犯後自承犯罪，坦然面對司法追訴及處罰，態度良好，末考量被告於本案案發前僅有賭博之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚無不佳，暨被告於原審及本院審理時自陳之智識程度、經濟、家庭暨生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年9月20日
刑事第四庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年9月20日
書記官秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表編號名稱數量備註1第四級毒品即毒品先驅原料鹽酸羥亞胺（含最內層透明包裝袋45個）45包㈠淡黃色塊狀物質14包（編號1-1、13-1、18-1、22-1、23-1、29-1、30-1、34-1、35-1、36-1、40-1、42-1、43-1、45-1），原始總淨重33萬1874公克，純度86%，總純質淨重28萬5411.64公克。㈡褐色潮濕塊狀物質5包（編號2-1、3-1、10-1、27-1、39-1），原始總淨重11萬9848公克，純度69%，總純質淨重8萬2695.12公克。㈢褐色塊狀物質8包（編號4-1、5-1、6-1、7-1、9-1、11-1、19-1、24-1），原始總淨重19萬408公克，純度72%，總純質淨重13萬7093.76公克。㈣深褐色潮濕塊狀物質2包（編號17-1、33-1），原始總淨重4萬6639公克，純度75%，總純質淨重3萬4979.25公克。㈤褐色潮濕塊狀物質16包（編號8-1、12-1、14-1、15-1、16-1、20-1、21-1、25-1、26-1、28-1、31-1、32-1、37-1、38-1、41-1、44-1），原始總淨重38萬5319公克，純度63%，總純質淨重24萬2750.97公克。※合計原始總淨重107萬4088公克，總純質淨重78萬2930.74公克。2外層飼料袋及中層深褐色包裝袋各45個3SAMSUNG廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1張，序號：000000000000000）1支共犯張慶龍所有4APPLE廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1張，序號：000000000000000）1支共犯楊政錦所有5衛星電話（THURAYA）1支被告交予共犯楊政錦之物6記載接駁經緯度及聯絡電話紙條3張被告交予共犯楊政錦之物7「新進滿貳號」漁船（CT1-7756）1艘陳維宣所有