裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年家上易字第7號民事判決
裁判日期：民國112年03月29日
裁判案由：分割遺產等
臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度家上易字第7號上訴人 曾慶杉 被上訴人 曾慶忠
曾慶興
曾素珠 曾慶和
曾素卿 追加被告 曾琬婷
曾紹賓 上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國110年3月10日臺灣 雲林 地方法院109年度家繼訴字第20號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人曾慶忠對於被繼承人 曾文德 之繼承權不存在。
上訴人曾慶杉、被上訴人曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿、追加被告曾琬婷、曾紹賓之被繼承人曾文德所遺如附表一、二所示之遺產暨曾 鄭默 自被繼承人曾文德繼承之遺產，應按如附表一、二「本院認定之分割方法」欄所示分割方法分割。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由兩造按附表三所示之應分配比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人曾慶興、曾慶和、曾素卿及追加被告曾琬婷、曾紹賓經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判，家事事件法第41條第1項、第2項、第42條第1項前段分別定有明文。次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。再依民法第1151條規定：
繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。上訴人於原審以被上訴人曾慶忠、曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿等5人（下稱曾慶忠等5人）為被告，起訴請求確認被上訴人曾慶忠繼承權不存在，並請求分割被繼承人曾文德所遺如附表一所示之遺產及如附表二編號1所示之遺產，嗣對於原審判決不服，提起上訴，除追加曾琬婷、曾紹賓為被告外，並追加請求分割曾文德如附表二編號2、3所示之遺產及 曾鄭默 自曾文德所繼承之遺產（見本院卷二第95-96頁），上訴及追加聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人曾慶忠繼承權不存在。㈢上訴人、被上訴人曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿、追加被告曾琬婷、曾紹賓之被繼承人曾文德所遺如附表一、二所示之遺產及曾鄭默自曾文德所繼承之遺產，均應予分割，其分割方法為附表一所示之遺產，按附表三所示之比例分割為分別共有，附表二所示之遺產，按附表三所示之比例分配。」，查附表二編號2、3所示之存款亦為曾文德之遺產，而曾鄭默為曾文德之配偶，為上訴人及曾慶忠等5人之母，已於民國（下同）106年1月23日死亡，則其自曾文德所繼承之遺產即應由上訴人、曾慶忠等5人繼承，是上訴人追加請求分割曾文德所遺如附表二編號2、3所示之遺產，及追加請求分割曾鄭默自曾文德繼承之遺產，核與原訴之基礎事實同一或相牽連；又若曾慶忠對於曾文德之繼承權不存在，即應由曾慶忠之子女曾琬婷、曾紹賓代位繼承曾文德之遺產，是該訴訟標的對於上訴人、曾慶忠等5人、曾琬婷、曾紹賓必須合一確定，是上訴人所為追加，合於前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造之父親即被繼承人曾文德於103年2月24日死亡，育有子女即伊及曾慶忠等5人，然曾慶忠於曾文德生前對曾文德犯傷害直系血親尊親屬罪，經原法院判處拘役20日確定，且曾慶忠多年來未曾探望曾文德，對於曾文德有重大之虐待或侮辱情事，曾文德於96年11月12日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），表示曾慶忠不得繼承任何財產，依民法第1145條第1項第5款規定，曾慶忠對曾文德之遺產無繼承權。曾文德所遺應予分割之遺產如附表一、二所示，而曾琬婷、曾紹賓為曾慶忠之子女，依法得代位繼承，又曾鄭默為曾文德之配偶，已於106年1月23日死亡，爰依系爭代筆遺囑及曾琬婷、曾紹賓之特留分為計算，請求分割曾文德如附表一、二所示之遺產暨曾鄭默自曾文德所繼承之遺產，其分割方法為附表一所示之遺產，按附表三所示之比例分割為分別共有，附表二所示之遺產，按附表三所示之比例為分配（原審駁回上訴人關於確認曾慶忠繼承權不存在之請求，准曾文德如附表一所示之遺產由上訴人與曾慶忠等5人按6分之1之比例分割為分別共有，如附表二編號1之存款由上訴人與曾慶忠等5人按6分之1之比例為分配；上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加）。其上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人曾慶忠繼承權不存在。㈢上訴人、被上訴人曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿、追加被告曾琬婷、曾紹賓之被繼承人曾文德所遺如附表一、二所示之遺產暨曾鄭默自曾文德繼承之遺產均應予分割，其分割方法為附表一所示之遺產，按附表三所示之比例分割為分別共有，附表二所示之遺產，按附表三所示之比例分配。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人曾慶忠：伊沒有看過系爭代筆遺囑，亦無對父親有
重大虐待或侮辱情事，當時是因為伊父親生病，伊父親帶木棍要強硬進來對伊母親施加暴力，伊為了保護母親，才推伊父親，並將伊父親壓制在地上，伊完全沒有出手毆打伊父親。又系爭代筆遺囑是在上訴人及被上訴人曾慶興主導下，去找臺中的陌生人寫遺囑、作見證人，伊父親當時已生病，系爭代筆遺囑應為無效，伊父親之不動產應按兩造之應繼分比例分割為分別共有，存款遺產則由兩造按應繼分比例平均分配。縱系爭代筆遺囑有效，伊亦主張特留分扣減權。又若伊有民法第1145條第1項第5款之喪失繼承權事由，則伊之應繼分應由追加被告曾琬婷、曾紹賓代位繼承，追加被告曾琬婷、曾紹賓得依法各主張特留分28分之1。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人曾慶興未於本件言詞辯論期日到場，據其於原審之
陳述，則以：伊同意上訴人之主張，曾慶忠對曾文德之繼承權不存在，曾文德之遺產應依系爭代筆遺囑為分割，對系爭代筆遺囑的真正不爭執，系爭代筆遺囑若無效，則伊父親之不動產遺產分割為兩造按應繼分比例分別共有，存款遺產則由兩造按應繼分比例平均分配等語資為抗辯。
㈢被上訴人曾素珠：系爭代筆遺囑上立遺囑人曾文德的簽名有
像伊父親的簽名，但伊父親當時已經生病，頭腦不太清楚，寫代筆遺囑並非伊父親的意思，系爭代筆遺囑應屬無效，曾慶忠沒有喪失繼承權，伊父親之不動產遺產應分割為兩造按應繼分比例分別共有，存款遺產則由兩造按應繼分比例平均分配等語。並答辯聲明：上訴駁回。
㈣被上訴人曾素卿經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其之
前之陳述則以：系爭代筆遺囑上的筆跡有點不像伊父親的筆跡，伊父親當時的精神狀況已經不太清楚，伊主張系爭代筆遺囑無效，曾慶忠沒有喪失繼承權，伊父親的不動產遺產應分割為兩造按應繼分比例分別共有，存款遺產則由兩造按應繼分比例平均分配，且伊有代繳遺產之地價稅新臺幣（下同）6,451元等語，並答辯聲明：上訴駁回。
㈤被上訴人曾慶和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何
陳述。
三、追加被告曾琬婷、曾紹賓經合法通知未於言詞辯論期日到庭，據其之前提出之書狀則以：若曾慶忠喪失繼承權，則曾慶忠之應繼分應由其等代位繼承，其等得依法各主張特留分28分之1等語。
四、兩造不爭執之事實：（見本院卷二第167-169頁）㈠被繼承人曾文德於103年2月24日死亡，並遺有如附表一、二
所示遺產。曾鄭默為曾文德之配偶，曾慶杉、曾慶忠、曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿為曾文德之子女，曾琬婷、曾紹賓為曾慶忠之子女。
㈡曾文德於96年11月12日立有如原審卷第33至35頁所示之代筆
遺囑（即系爭代筆遺囑），其上記載代筆人兼講解人、宣讀人、見證人為律師 林佐偉 ，見證人為 陳文洪 、 古燕雯 （惟部分被上訴人對系爭代筆遺囑效力有爭執）。
㈢兩造就曾文德如附表一編號1至4所示之遺產已辦理繼承登記完畢。
㈣曾文德未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦無不得分割之
協議，而兩造未能就附表一、二所示之遺產如何分割達成協議。
㈤曾文德於96年3月16日清晨5、6時許，因懷疑其妻外遇而動手
毆打其妻，曾慶忠遂將其母接至其住處暫居。曾文德於96年3月17日上午8時許，於外套內藏短木棍至曾慶忠住處欲找其妻理論，曾慶忠察覺曾文德臉色不善不願開門讓曾文德進入，曾文德遂用力拉扯紗門，此時曾慶忠以徒手將曾文德推倒在地，曾文德站起之後，欲動手毆打曾慶忠，曾慶忠隨即再將曾文德壓制在地，致曾文德受有背部挫傷、左手大姆指撕裂傷、左膝挫傷之傷害。
㈥曾慶忠因前揭傷害直系血親尊親屬行為，經臺灣雲林地方檢
察署（下稱雲林地檢署）檢察官聲請以簡易判決處刑（偵查案號：96年度偵字第3343號），並經原法院以96年度六簡字第434號、97年度簡上字第16號刑事判決判處曾慶忠拘役20日，如易科罰金，以1,000元折算1日，減為拘役10日，如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案（下稱系爭刑案）。
㈦曾素卿有代繳遺產之地價稅6,451元。
㈧曾文德於斗六石榴郵局帳戶迄至103年2月24日止之定存存款
為80萬元、活期存款為105,894元；迄至111年7月28日止之定存存款為80萬元，活期存款（含定存孳息）為42,877元。
㈨曾文德於雲林縣斗六市農會帳號00000000000000帳戶（活存
）至110年10月5日止之存款餘額為4,108元，至112年2月6日止之存款餘額為2,515元。
㈩曾文德喪葬費用支出共297,030元。
上訴人於103年6月9日轉帳18萬元至曾鄭默之郵局帳戶。
就曾文德遺產稅免稅證明書上所載之現金45萬元已無剩餘，
上訴人、曾慶忠、曾慶興、曾素珠、曾素卿於原審同意不列入本件遺產分割之標的範圍。
五、兩造之爭執事項：（見本院卷二第169頁）㈠系爭代筆遺囑是否符合民法第1194條之法定要件而為有效？㈡曾慶忠是否有民法第1145條第1項第5款之情事，而對曾文德
喪失其繼承權？㈢曾文德所遺有如附表一、二所示遺產，及曾鄭默自曾文德所
繼承之部分，應如何分割為適當？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查被繼承人曾文德於103年2月24日死亡，上訴人主張系爭代筆遺囑有效，曾慶忠對於曾文德有重大之虐待或侮辱情事，喪失對曾文德之繼承權，為曾慶忠、曾素珠、曾素卿所否認，則上訴人得以若干應繼分比例繼承曾文德遺產之法律上地位即有不安狀態存在，此不安狀態得以確認判決除去，依前開說明，其提起本件確認之訴，應認有確認利益存在。
㈡就兩造爭執事項㈠部分：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。
⒉上訴人主張曾文德立有系爭代筆遺囑乙節，業據提出系爭代
筆遺囑、立系爭代筆遺囑過程之錄音光碟為證，並經原審當庭勘驗該錄音光碟如原審判決附件所示（原審卷第33-35頁、第318-320頁）。觀之前開錄音光碟勘驗結果，可知見證人林佐偉律師除自我介紹擔任代筆遺囑之代筆人、見證人外，並有當場介紹另兩名見證人陳文洪、古燕雯予曾文德，且曾文德確有口述遺囑意旨，由見證人林佐偉律師筆記、宣讀、講解，並經曾文德認可之情。復據證人林佐偉到庭證稱：我們到場之後，就看到曾慶杉及他的父親曾文德，我們三個人即我、陳文洪、古燕雯就跟曾文德談話，我們三個人都有拿出身分證件給曾文德看，曾文德也有拿他的證件給我們看，我跟他說今天是不是他請我們三個人來做代筆遺囑的，他說是，因為他有財產要做分配，我們在聊天過程中就先問他財產要怎麼分配，他說的內容就如代筆遺囑所載，當時有問他現在意識是否清楚，為什麼要這樣分配，是否可以作陳述，所以他就前前後後講給我們聽，因為他說他的繼承人叫曾慶忠有打過他，我就問曾慶忠有打過你是否有相關的證據，曾文德就請曾慶杉去拿一份聲請簡易判決處刑書的檢察官文書給我們看，我看了就問曾文德說他是不是有把你推倒，然後把你壓制在地，讓你受傷，他說有，而且我記得非常清楚的是他（曾文德）說當時被壓倒在地的時候，他（曾慶忠）還用三字經罵我，他是這樣說，所以我在代筆遺囑裡面第七點才會寫曾慶忠曾傷害、侮辱我，這講的侮辱我就是他（曾慶忠）把他（曾文德）壓制在地的時候，還用三字經罵他（曾文德），曾文德是這樣講的，過程大概就是這樣，然後我就請曾慶杉開始錄音，把剛才所說過的請曾文德扼要再講一次，然後再把這個內容記錄下來。當時有我、陳文洪、古燕雯、曾慶杉及曾文德，總共5個人在場。曾文德當時之精神狀況我認為算好，因為他可以很清楚陳述說當時曾慶忠怎麼打他，怎麼罵他三字經，然後這個分配的數字也說的很清楚。有將代筆遺囑內容向曾文德朗讀並解釋其內容。在錄音之前，我跟曾文德談了一、二個小時，為什麼會在錄音再次介紹陳文洪、古燕雯是誰，是因為我想要讓錄音呈現他們二個人有在場，所以才會讓他們出聲，並不是說我在開始寫代筆遺囑的時候才介紹他們二個人給曾文德認識。（問：曾文德當時有同意陳文洪、古燕雯當作見證人？）在錄音談之前的
一、二個小時之間，我們就問過他了，他就有同意，也問他是指定我們、也同意我們擔任他見證人及代筆人，他有說同意等語（見本院卷一第175-177頁）；及證人陳文洪到庭證稱：是透過曾慶杉跟我說他爸爸要做（代筆遺囑），然後我跟林律師是同事，就接受他（曾慶杉）邀請，我們就過去他們家，當時林律師有自我介紹，說要幫忙做代筆遺囑，問同不同意並指定我們當代筆遺囑的見證人，當時我們有徵詢曾文德的同意，他說好，他就是要請我們來做代筆遺囑。當時有曾媽媽即曾文德的太太走來走去，她有在家，但是她沒有全程在場，全程在場的人就是被繼承人及我們三個見證人，曾慶杉也是走來走去，當時他沒有全程在場。曾文德當時之意識非常清楚。當時有將遺囑內容向曾文德朗讀並解釋其內容。我們去那邊待大概一個多小時，剛開始的時候是跟曾文德敘明來意，然後詢問他是否接受我們做他的代筆遺囑，他同意之後，他就講為什麼要讓他兒子喪失繼承權的事由，就是說他兒子把他壓在地板上，就是對他侮辱，當時曾文德講的很憤慨，還用臺語講「 伊尬徹 」（臺語譯），罵三字經，所以那時候我印象深刻等語（見本院卷一第180-181頁），對照前開2位證人所述，互核亦大致相符。
⒊則本件雖係由上訴人覓得林佐偉律師處理遺囑事宜，曾文德
之前並不認識林佐偉、陳文洪、古燕雯，惟曾文德於立遺囑前，既接受林佐偉作為代筆人、見證人，對於由陳文洪、古燕雯擔任見證人亦未表示有何反對之意，且於知悉其等3人擔任見證人後，確實口授遺囑意旨，由林佐偉筆記、宣讀、講解，並由林佐偉、陳文洪、古燕雯簽名，可見其有指定其等3人為見證人之意。基此，系爭代筆遺囑既係由遺囑人曾文德指定三人以上之見證人即林佐偉、陳文洪、古燕雯，由遺囑人曾文德口述遺囑意旨，使見證人中之一人即林佐偉筆記、宣讀、講解，經遺囑人曾文德認可後，記明96年11月12日及代筆人之姓名林佐偉，由見證人全體即林佐偉、陳文洪、古燕雯及遺囑人曾文德同行簽名，自符合民法第1194條之法定要件而為有效，應堪認定。
⒋被上訴人曾慶忠、曾素珠、曾素卿雖抗辯曾文德於立遺囑時
精神狀況不清楚，系爭代筆遺囑應屬無效，並聲請調閱曾文德於臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）、斗六洪揚醫院之病歷云云，然曾文德於96年11月未曾至臺大雲林分院、斗六洪揚醫院就診，有臺大雲林分院111年7月27日臺大雲分資字第1110006443號函、洪揚醫院111年8月3日111洪字第71號函可稽（見本院卷一第433、441頁）。至曾文德雖曾於96年5月至96年10月間至臺大雲林分院就診，依神經內科於96年3月20日門診初診紀錄，患者心智狀況不良，可能有不能辨識其意思表示，有臺大雲林分院111年8月24日臺大雲分資字第1110007120號函可憑（見本院卷二第55頁），然曾文德立遺囑之時點係在96年11月間，自應以其當時之精神狀況為判斷，而證人林佐偉、陳文洪均到庭證稱曾文德於立遺囑時精神狀況清楚，且由錄音光碟勘驗結果，亦可見曾文德能清楚陳述其意思，自難認曾文德於96年11月間之心智狀況有何不能辨識其意思表示效果之情事，是被上訴人前開所辯，難認可採。
㈢就兩造爭執事項㈡部分：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。該條所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認為有重大虐待情事（最高法院74年台上字第1870號民事判決參照）。
⒉查曾慶忠曾因傷害直系血親尊親屬之行為，經雲林地檢署檢
察官聲請以簡易判決處刑（偵查案號：96年度偵字第3343號），並經原法院以96年度六簡字第434號、97年度簡上字第16號刑事判決判處曾慶忠拘役20日，如易科罰金，以1,000元折算1日，減為拘役10日，如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案（見不爭執事實㈥），而其事發經過為「曾文德於96年3月16日清晨5、6時許，因懷疑其妻外遇而動手毆打其妻，曾慶忠遂將其母接至其住處暫居。曾文德於96年3月17日上午8時許，於外套內藏短木棍至曾慶忠住處欲找其妻理論，曾慶忠察覺曾文德臉色不善不願開門讓曾文德進入，曾文德遂用力拉扯紗門，此時曾慶忠以徒手將曾文德推倒在地，曾文德站起之後，欲動手毆打曾慶忠，曾慶忠隨即再將曾文德壓制在地，致曾文德受有背部挫傷、左手大姆指撕裂傷、左膝挫傷之傷害」，則曾慶忠抗辯其係出於保護母親免受父親傷害之意，始將曾文德推倒、壓制於地，致曾文德受傷等情，即非不可採，其所為核與對曾文德故意施加毆打之行為尚屬有間。惟曾慶忠於曾文德提起傷害告訴後，於訴訟過程中，完全未曾向曾文德表示歉意，不願與曾文德和解，致曾文德憤慨不平（見系爭刑案簡上卷第27頁正反面）。而曾文德為15年生，當時已80歲高齡，曾慶忠雖知悉曾文德生病，卻於曾文德去世前，7年來均未曾探望過曾文德，甚而於曾文德過世後，亦未出席曾文德之告別式，此據曾慶忠自陳在卷（見本院卷一第111-112頁），其所為無異自斷父子情義。而曾慶忠並無不能探視之正當理由，卻至曾文德死亡為止，始終不予探視，衡諸我國重視孝道固有倫理，自足致曾文德感受精神上莫大痛苦之情節，應認為有重大虐待情事，而曾文德既已表示曾慶忠不得繼承，則依民法第1145條第1項第5款規定，曾慶忠已喪失對於曾文德之繼承權，應堪認定。至曾慶忠雖以其配偶 劉秋菊 對於曾文德甚為孝順，並請求傳喚劉秋菊到庭作證，然曾慶忠身為人子，本應盡其個人本分盡心扶養、照料曾文德，然其個人對於曾文德多年來未加聞問，焉得謂由其配偶代行即可，是縱其配偶劉秋菊有對曾文德盡孝，亦無解於曾慶忠本人對於曾文德造成精神上重大痛苦之認定。是本院認無傳喚證人劉秋菊到庭作證之必要，附此敘明。
㈣就兩造爭執事項㈢部分：
⒈按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有
訂定者，不在此限。被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。又遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。又第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。配偶有相互繼承遺產之權，與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。再遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。民法第1164條、第1165條第1項、第1138條、第1140條、第1141條、第1144條第1項第1款、第1187條、第1223條第1款定有明文。次按終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一。又法院選擇分割遺產之方法，應具體斟酌遺產之性質、利用價值、經濟效用、使用現狀及各繼承人之意願等相關因素，本於公平原則為妥適之判決。
⒉被上訴人曾慶忠已喪失對於被繼承人曾文德之繼承權，依前
開規定，自應由其子女即追加被告曾琬婷、曾紹賓代位繼承曾慶忠之應繼分。則曾文德之繼承人為配偶曾鄭默、子女即上訴人、曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿（法定應繼分各為7分之1）、孫子女曾琬婷、曾紹賓（法定應繼分各為14分之1），然系爭代筆遺囑竟記載「我百年以後所有財產，依以下分配。曾慶興所有遺產之百分之二十五、曾慶杉所有遺產之百分之二十五、曾鄭默所有遺產之百分之二十、曾素珠所有遺產百分之十、曾素卿所有遺產百分之十、曾慶和所有遺產百分之十」（見原審卷第33頁），已侵害追加被告曾琬婷、曾紹賓之特留分即應繼分各28分之1，堪以認定。
⒊按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產
之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號民事判決參照）。查上訴人提起上訴後，於110年10月5日追加曾琬婷、曾紹賓為被告，其二人分別於111年3月25日、111年1月18日收受，並於111年10月3日具狀主張行使特留分扣減權（本院卷一第243頁、第329頁、第345頁、卷二第71頁），則系爭代筆遺囑關於應繼分之指定，於侵害追加被告曾琬婷、曾紹賓特留分部分即失其效力。上訴人、曾鄭默、被上訴人曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿等人，僅能就全部遺產扣除14分之1之部分，按系爭代筆遺囑所指定之比例為分配，經計算後，各該繼承人得繼承分配之比例如附表三所示。
⒋而被繼承人曾文德於103年2月24日死亡，並遺有如附表一、
二所示遺產。曾文德遺產稅免稅證明書上雖載有現金45萬元，然業經用於支付被繼承人曾文德喪葬費用297,030元，並由上訴人於103年6月9日轉帳18萬元至曾鄭默之郵局帳戶，作為曾鄭默之生活費用，已無剩餘，上訴人、曾慶忠、曾慶興、曾素珠、曾素卿等人亦同意不列入本件遺產分割之標的範圍，是該現金45萬元無庸列入分配。又按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條前段定有明文。則被上訴人曾素卿代繳遺產之地價稅6,451元（見不爭執事實㈦，本院卷一第211頁），自應由遺產先支付之。是附表二編號2所示斗六石榴郵局之活期存款42,877元，其中之6,451元應先分配由被上訴人曾素卿取得，其餘36,426元始應列入曾文德之遺產而為分配。
⒌而曾鄭默於106年1月23日死亡，其繼承人為上訴人、曾慶忠
等5人，應繼分比例各為6分之1。查上訴人、曾慶忠等5人曾請求分割曾鄭默之遺產，經原法院以108年度家繼訴字第16號判決准予分割確定（見原審卷第61-75頁），然就曾鄭默自曾文德繼承取得部分（即應分配比例13/70），未在前開判決分割範圍。上訴人既於本院追加請求分割曾鄭默自曾文德繼承取得之遺產部分，自應於本件一併予以分割。⒍本件兩造繼承人就被繼承人曾文德之遺產、曾鄭默自曾文德
繼承之遺產均無法協議分割，而曾文德之遺產並無不能分割之情形，且兩造彼此間並無訂有不分割遺產之協議，被繼承人曾文德亦無以遺囑禁止遺產之分割，則上訴人本於繼承人之地位，依照上開法條規定，請求分割被繼承人曾文德所遺如附表一、二所示之遺產及曾鄭默自曾文德繼承之遺產，核無不合。本院參酌兩造對於如何分割曾文德如附表一、二所示遺產之意見，及審酌附表一、二所示遺產之性質、利用價值、經濟效用及全體繼承人之利益等情事後，認如附表一編號1至6所示之不動產遺產，應由兩造按如附表三所示之應分配比例分割為分別共有，如附表二編號1、3所示之存款遺產及如附表二編號2所示之存款其中36,426元，均由兩造按附表三所示之應分配比例為分配，以符公平原則。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人曾慶忠對於被繼承人曾文德之繼承權不存在；上訴人、被上訴人曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿、追加被告曾琬婷、曾紹賓之被繼承人曾文德所遺如附表一、二所示之遺產暨曾鄭默自被上訴人曾文德繼承之遺產應按如附表一、二「本院認定之分割方法」欄所示分割方法分割，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人前開確認繼承權不存在之訴，逕就曾鄭默繼承自曾文德之遺產予以分割及所為之遺產分割方法，均有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。又其所為追加，亦屬有據，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟、由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。
裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受起訴聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同。上訴人請求裁判分割遺產雖有理由，然關於分割遺產之訴訟費用，應由兩造即繼承人全體各按其繼承之比例負擔，始為公平，爰諭知如主文第3項所示。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第85條第1項後段、第80條之1、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年3月29日
家事法庭審判長法官藍雅清
法官張季芬
法官顏淑惠上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國112年3月29日
書記官王雪招附表一：被繼承人曾文德之遺產（不動產部分）本院認定之分割方法編號項目面積（平方公尺）權利範圍1雲林縣○○市○○段0000地號土地73.351/3由兩造按附表三所示之應分配比例分割為分別共有2雲林縣○○市○○段0000地號土地47.841/3由兩造按附表三所示之應分配比例分割為分別共有3雲林縣○○市○○段0000地號土地370.11全部由兩造按附表三所示之應分配比例分割為分別共有4雲林縣○○市○○段0000地號土地44.21/2由兩造按附表三所示之應分配比例分割為分別共有5雲林縣○○市○○里○○路000號房屋全部由兩造按附表三所示之應分配比例分割為分別共有6雲林縣○○市○○里○○路00號房屋全部由兩造按附表三所示之應分配比例分割為分別共有附表二：被繼承人曾文德之遺產（存款部分）本院認定之分割方法編號項目金額（新臺幣）1斗六石榴郵局（定存00000000）800,000元及自111年7月29日起之孳息由兩造按附表三所示之應分配比例分配2斗六石榴郵局（活存）42,877元（含111年7月28日前之定存及活存孳息）其中6,451元分配由被上訴人曾素卿取得，其餘36,426元由兩造按附表三所示之應分配比例分配3農會2,515元（扣除扣繳房屋水電費之金額）由兩造按附表三所示之應分配比例分配
附表三：兩造就被繼承人曾文德遺產分割後之應分配比例編號姓名應分配比例1曾慶杉13/562曾慶興13/563曾素珠13/1404曾慶和13/1405曾素卿13/1406曾琬婷1/287曾紹賓1/288曾鄭默繼承部分13/70（曾慶杉、曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿、曾慶忠各分配1/6，即曾慶杉、曾慶興、曾素珠、曾慶和、曾素卿、曾慶忠各分配比例13/420）