裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(一)字第126號民事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈠字第126號上訴人 游麟祥
游永福 上一人訴訟代理人 劉長安 上訴人 游松祿 上三人共同訴訟代理人 管高岳 律師被上訴人 李迎新
王俊傑 共同訴訟代理人 孫大龍 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年7月11日臺灣新北地方法院101年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李迎新、王俊傑（下分稱其名，合稱被上訴人）主張：
㈠新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下依序稱509、510
地號土地，合稱系爭土地）分別為李迎新、王俊傑所有，上訴人游麟祥、游永福、游松祿（下分稱其名，合稱上訴人）共○○○區○○路266、268號房屋（下依序稱266號、268號房屋，合稱系爭房屋）無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命：㈠上訴人將266號房屋及一樓庭院、樓梯（下稱266號房屋等）坐落509地號土地如附圖一所示Ｇ、Ｈ面積123.48平方公尺及Ｌ面積6.69平方公尺拆除，將該部分土地返還李迎新；㈡上訴人將266號房屋等坐落510地號土地如附圖一所示Ｉ、Ｊ、Ｋ面積27.73平方公尺、Ｍ面積4.8平方公尺及Ｏ面積4.41平方公尺拆除，將該部分土地返還王俊傑；㈢上訴人將268號房屋及一樓庭院（下稱268號房屋等）坐落509地號土地如附圖一所示Ｐ面積
25.67平方公尺拆除，將該部分土地返還李迎新；㈣上訴人將268號房屋等坐落510地號土地如附圖一所示Ｑ面積138.02平方公尺及Ｎ面積36.56平方公尺拆除，將該部分土地返還王俊傑；㈤上訴人將坐落510地號土地如附圖一所示Ｒ面積
31.96平方公尺之走道拆除，將該部分土地返還王俊傑之判決。㈥願供擔保，請准宣告假執行。（原審共同被告 呂阿貞 、 游仁明 、 游仁壽 、游 劉籃圭 、 游美秀 、 游仁文 提起上訴後，於本院前審先後撤回上訴；原判決其餘部分未經該部分當事人提起上訴，均不在本件審理範圍內，爰不予贅述）。
㈡就上訴人提起之反訴則以：上訴人提出之臺灣省臺北縣政府
39年9月8日中北字第163號他項權利證明書（下稱系爭證明書）遭人以手寫加註卻未有任何印文署押，明顯違反公文作業程序，來源明顯可疑，伊否認為真正；系爭證明書之權利事項欄下之「設定日期」、「登記年月日及字號」、「所有權狀字號」等欄位均空白，並非經地政機關完成登記程序而領得；新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所）稱改制前並無核發系爭證明書資料，日據時期迄今並無地上權及建物之登記、申請登記收件及辦竣登記之紀錄云云，顯無上訴人所稱有地上權登記或轉載疏漏之情事，且上訴人稱其祖父 游能 丙於22年間於系爭土地所建為磚造建物，亦與系爭證明書記載土造建物不同。另上訴人稱 游能丙 經 游氏 歷代祖宗默許在系爭土地上建築房屋使用，則游能丙顯係基於游氏後代身分，以所有權人之意思或使用借貸之意思占有使用系爭土地，而非以行使地上權之意思占有系爭土地；且上訴人係於本件拆屋還地起訴後始申請為地上權登記，法院無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體審查等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：㈠伊祖父游能丙至遲於22年間，即在系爭土地上興建改制前門
牌為臺北縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之房屋，並於38年11月19日申請地上權登記，就510地號土地（重測前南勢角段頂南勢角小段219地號）取得臺北縣政府於39年9月8日核發之系爭證明書，足見游能丙係以行使地上權之意思占有系爭土地，上開房屋歷經修建、增建，於58年6月30日門牌整編為同上路348、350、352號，再於68年1月1日因門牌整編、行政區域調整為266、268及270號房屋，游能丙死亡後，由 游正德 繼承取得系爭266、268號房屋，游正德死亡後，再由伊繼承取得，並繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，故伊因繼承取得如附圖二所示510（4）、510（3）、510
（2）、510（1）、510（5）、510（9）合計約38.54坪土地之地上權，就其餘占用部分則因時效取得地上權登記請求權，非無權占有。被上訴人買受系爭土地時，明知伊已申請時效取得地上權登記，是被上訴人請求拆屋還地為權利濫用等語，資為抗辯。
㈡於原審提起反訴主張：伊已向地政機關申請因時效取得地上
權之登記，依民法第772條準用第769條、第770條規定，求為：㈠確認上訴人就509地號土地如附圖一所示Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｐ部分，面積共計155.84平方公尺對於李迎新之地上權登記請求權存在；㈡李迎新應容忍上訴人辦理前項地上權登記；㈢確認上訴人就510地號土地如附圖一所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｏ、Ｑ、Ｎ、Ｒ部分，面積共計243.48平方公尺對於王俊傑之地上權登記請求權存在；㈣王俊傑應容忍上訴人辦理前項地上權登記之判決。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人之反訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開本、反訴上訴聲明部分廢棄。㈡本訴部分：被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢反訴部分：⑴確認上訴人就509地號土地如附圖一所示Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｐ部分，面積共計155.84平方公尺之地上權登記請求權存在；就510地號土地如附圖一所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｏ、Ｑ、Ｎ、Ｒ部分，面積共計243.48平方公尺之地上權登記請求權存在。⑵李迎新、王俊傑應容忍上訴人辦理前項地上權登記。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠266、268號房屋等為上訴人共有。266號房屋等占用509地號
土地如附圖一所示編號Ｇ、Ｈ、Ｌ部分，及占用510地號土地如附圖一所示編號Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｏ部分。268號房屋占用509地號土地如附圖一所示編號Ｐ部分，及占用510地號土地如附圖一所示編號Ｑ、Ｎ、Ｒ部分，有被上訴人提出之照片、房屋稅籍證明書，及中和地政事務所101年10月25日新北中地測字第1014616729號函提出之複丈成果圖即附圖一可稽（見原審卷一第182-188頁；卷三第169頁、卷一第220-226頁、卷四第90、91頁）。
㈡ 顏守銓 原為509、510地號土地之共有人之一，所有權應有部
分依序為3500分之19、147000分之537。顏守銓於100年11月15日就前開㈠所示原因事實，請求上訴人拆屋還地，向原審法院聲請調解，嗣調解不成立，經原法院於100年12月19日核發調解不成立證明書。顏守銓嗣於100年12月29日提起本件訴訟。其後李迎新、王俊傑分別買受509、510地號土地全部，均於101年6月14日完成所有權移轉登記，並承當顏守銓之訴訟，有被上訴人提出之土地登記謄本、起訴狀、調解聲請狀、調解不成立證明書可稽（見原審卷一第8-42、43-47、139-181頁、卷五第81-84頁）。
㈢游永福於100年3月15日向新北市政府工務局申請266號房屋
之合法房屋證明，經該局以100年5月2日北工使字第1000387281號函表示認定266號1樓為合法房屋，266號2樓無憑認定為合法房屋等語。游永福又於100年10月28日向新北市政府申請268號房屋之合法房屋證明書，及於100年12月9日向新北市政府申請266號房屋之合法房屋證明書。嗣上訴人於101年2月6日向中和地政事務所申請辦理時效取得509、510（面積65.46坪部分）地號土地之地上權登記，經中和地政事務所依土地登記規則第57條第4款規定，於101年4月10日以中登駁字第118、119號駁回申請。上訴人再於101年4月12日向中和地政事務所提出同一申請，中和地政事務所於101年5月7日限期通知上訴人補正以行使地上權之意思占有系爭他項權利證明書所示地上權範圍以外土地之證明文件，有上訴人提出之申請書、函文、通知書可稽（見原審卷一第210至212頁；卷四第168至177頁；卷六第32至36、39、40頁；前審卷一第47至49頁）。
㈣游能丙於56年12月27日死亡，法定繼承人為 游簡純 （配偶）
、游正德（長男）、 游任注 （次男）。游簡純於65年1月29日死亡，法定繼承人為游正德、游任注。游正德於98年5月3日死亡，法定繼承人為游麟祥（長男）、游永福（次男）、游松祿（三男）、 游鳳嬌 （長女）、 游鴻英 （次女）。游任注於78年7月28日死亡，法定繼承人為游劉籃圭（配偶）、游仁壽（長男）、游仁明（次男）、游仁文（三男）、游美秀（長女），有戶籍謄本、戶籍登記申請書可稽（見原審卷一第114至116、120至122、126至129、131至138頁，卷四第152至155頁；卷六第42至75頁）。
五、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人則應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查上訴人共有之266、268號房屋，占用李迎新所有509地號土地一部，及占用王俊傑所有510地號土地一部，乃兩造不爭執之事實（見前開不爭執事項㈠、㈡）。被上訴人依前揭規定請求上訴人拆屋還地，上訴人則以其就系爭土地有意定地上權及因時效取得地上權登記請求權，非無權占有，且被上訴人提起本件訴訟為權利濫用等語為抗辯，並依民法第772條準用第769條規定，請求確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在及請求應容忍其辦理地上權登記；是本件之爭點即為：㈠上訴人就系爭土地是否有意定地上權存在？㈡上訴人是否因時效取得地上權登記請求權？㈢被上訴人提起本件訴訟是否為權利濫用？㈣上訴人請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在及請求應容忍其辦理地上權登記，有無理由？
六、上訴人就系爭土地是否有意定地上權存在？㈠上訴人抗辯：伊祖父游能丙於38年11月19日向臺北縣政府申
請地上權登記，經臺北縣政府於39年9月8日核發系爭證明書，依35年公布之土地登記規則第49條第1項、37年6月18日頒布之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」規定，地上權必先經地政機關完成登記程序，始能領得系爭證明書，系爭證明書亦載有「地上權人業經呈驗證件核明登記合給證明書為憑」等語，故游能丙為系爭土地之地上權人，不能因地政機關於轉載時發生疏漏未予轉載，即謂游能丙未完成地上權登記及伊未因繼承取得該地上權云云，並提出系爭證明書為證（見原審卷一第203、204頁，與原審共同被告游仁壽等人提出彩色影印之系爭證明書相符，見原審卷二第98、99頁），被上訴人則否認系爭證明書之真正及其上所載之地上權（下稱系爭地上權）存在。是本件應審究之爭點為：系爭證明書是否確為地政機關完成登記程序後，由改制前臺北縣政府所依法核發？㈡查中和地政事務所101年9月17日新北中地登字第1014614140
號函記載：「南勢角段頂南勢角小段219地號土地（即重測後南勢段510地號）登記簿自日據時期至今並無地上權及建物之登記、申請登記收件及辦竣登記之紀錄，而申請書等相關檔案復因逾當時土地登記規則第14條保存期限10年之規定業已銷毀，是本所無原始登記原因證明文件可審認該地上權係有登記遺漏之情事…」（見原審卷五第108頁背面）；同所102年5月23日新北中地資字第1023618976號函另表示：「改制前臺灣省臺北縣政府於39年9月1日核發他項權利證明書之相關資料，經查本所並無相關資料」，隨函並檢附重測前219地號土地日據、光復初期舊簿、土地台帳、共有人連名簿、人工登記簿、異動索引、土地登記公務用謄本（見原審卷六第101-187頁）；同所102年7月24日新北中地登字第1023623043號函，記載「有關本所是否已驗訖旨揭案件所附未完成登記之他項權利證明書（即系爭證明書）正本一事，因該他項權利證明書並未落簿登記…」（見本院前審卷一第60、61頁），則依中和地政事務所上開函文及檢附之登記資料，可知系爭證明書所載之地上權未曾登記於中和地政事務所保管之土地登記簿及相關文件上，亦無申請登記收件紀錄，且觀諸系爭證明書，其權利事項欄下之「設定日期」、「存續期間」、「登記年月日及字號」等欄位均為空白，亦無從認定系爭地上權曾登記於土地登記簿上，則系爭證明書是否確係改制前臺北縣政府依法所核發，即有疑義。
㈢再經本院勘驗系爭證明書原本，系爭證明書上：(1)土地標
示大字欄位之「南勢角」顏色較深；(2)字欄位之「頂南勢角」其中「頂」字較顏色較淺，「南勢角」顏色較深；(3)地號欄位之「貳壹玖」，其中「貳壹」二字顏色較淺；「玖」顏色較深，底下覆蓋顏色較淺之「陸」；(4)等則欄位之「柒參」、地積欄位之公頃「捌陸參」、甲「捌玖零」、地目「建」，上開「」內字跡顏色較深，(5)收件年月日及收件字號欄位中「參八」年「拾壹」月「拾玖」日「中和」字「802」號、權利事項中權利範圍「參捌坪伍肆零」、所有權人姓名「 游能遠 」、地上權利人「游能丙」、右給地上權利人「游能丙」，上開「」內字跡顏色較淺，(6)所有權人姓名游能遠「等拾四人」，上開「」內字跡較深。(7)背面建物附表填寫之字跡顏色較淺。原本與原審卷二第98、99頁相符（見本院卷一第92頁背面）。則系爭證明書上之字跡有深淺不一之情形，似為分次所書寫，地號之記載甚至有覆蓋之情事，顯有可疑之處，上訴人復未能提出系爭地上權設定申請書或契約書為佐，自難遽認系爭證明書為真正。
㈣雖新北市政府曾於102年9月30日以北府地籍字第1022714846
號函表示「查臺端所執他項權利證明書（即系爭證明書）以本府建置權狀掃描系統所載當時期之權狀影像檔，核對其格式、欄位、記載項目等外觀大致相符。又光復初期辦理建物登記所繕發權利憑證，如土地與建物不同人者，其建物附表係附於他項權利證明書之次頁，騎縫處加蓋縣市政府印信，並於該附表內加蓋縣市長官章（內政部編印「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」第259頁參照），本案他項權利證明書形式、用印方式亦與上開程序相符，應可判定係屬改制前臺北縣政府用印後所核發…」（見本院前審卷四第73-74頁），惟經本院檢送系爭證明書（含臺北縣政府建物登記牌）原本函詢新北市政府，請其查明其建置權狀掃描系統當時期之權狀影像檔是否亦有字跡深淺不一之情形，並請其檢送用以判斷系爭證明書屬改制前臺北縣政府用印核發之權狀影像檔，新北市政府於106年6月13日以新北府地籍字第1061074377號函覆略以：「查本府102年9月30日北府地籍字第1022714846號函所敘旨揭他項權利證明書與當時期之權狀影像檔，其格式、欄位、記載項目等外觀大致相符，係參考本府建置之權狀掃描系統所留存之板橋字第759號、坪林字第0228號他項權利證明書影像檔所為之認定，合先敘明。按『填寫登記簿字體須端正原則上需用毛筆但臺胞使用不習慣者准以鋼筆用不滲(含膠質)黑汁代替凡逢數字必須用大寫如○○○參○○○○○○拾等以昭慎重』、『書狀應一律用毛筆楷書填繕不得草率或塗改遇有疑義時應俟解決後再行繕寫。』及『繕填書狀，如可以蓋戳代繕者應儘量蓋戳，藉資迅捷…』分為臺灣省政府民政廳36年間頒發之臺灣省各縣市編造登記簿應行注意事項甲第六點、臺灣省各縣市土地權利書狀繕校及發狀須知第四點第1款及續示趕辦繕造登記簿書狀業務應行注意各點第七點所規定，參照上開檔存他項權利證明書影像檔，記載項目即有以鋼筆書寫或蓋戳方式辦理者，至是否有如旨揭他項權利證明書字跡深淺不一之情形，僅提供該2張他項權利證明書影像檔影本及相關法令規定供參，並檢還他項權利證明書（含臺北縣政府建物登記牌）1份」（見本院卷一第240-246頁），足見新北市政府102年9月30日以北府地籍字第1022714846號函判斷系爭證明書為改制前臺北縣政府所核發係以板橋字第759號、坪林字第0228號他項權利證明書影像檔之格式、欄位、記載項目等外觀來比對大致相符，並未實際鑑定其上印文是否確為真正；而經本院比對新北市政府所檢送之板橋字第759號、坪林字第0228號他項權利證明書影像檔（見本院卷一第244-246頁），其上書寫字跡並無明顯深淺不一，亦無字體覆蓋之情形，且依新北市政府檢送之臺灣省各縣市土地權利書狀繕校及發狀須知第四點第1款規定，書狀不得塗改，則系爭證明書於地號欄位以深色字體覆蓋淺色字體之方式更改記載之地號，顯與上開規定不符，臺北縣政府是否可能就此外觀上明顯有覆蓋痕跡之證明書予以用印核發，實有疑問。
㈤再系爭證明書曾經新北市政府送請法務部調查局鑑定，經該
局以102年8月29日調科貳字第10203410200號函覆稱：「本案送鑑 游永福君 持有之他項權利證明書1紙、臺北縣政府建物登記牌1紙上『臺北縣政府印』，以及建物附表1紙上『臺北縣縣長』印文，分別與總統府檔存之印模簿國字第278冊002頁『臺北縣政府印』，印模簿國字第275冊015頁背面『臺北縣縣長』印信拓模比對結果，其形體大小均略有差異；惟由於游永福君持有之待鑑資料距今已逾60餘年，文件可能受保存情況之影響，致印文形體大小產生變化，又因該等待鑑資料上印文紋線特徵之品質與數量均不足，致難確認異同。此外，除總統府製發之印信外，是否有其他機關自製印模存在，故本案歉難僅憑與總統府現有檔存印模之比對結果，做為研判前揭待鑑印文確為貴府印信之依據」（見本院前審卷二第17-19頁），由此亦無法認定系爭證明書係屬真正。
㈥另重測前219地號土地登記面積為「□公頃□八公畝六參」
，有土地登記簿在卷可稽（見原審卷六第107頁」；而系爭證明書地積欄位之公頃下方記載「捌陸參」（應為0.0863公頃）（見原審卷二第98頁），與新北市政府檢送之「坪林字第0228號」他項權利證明書記載地積「公頃□零貳肆陸」之記載方式不同（見本院卷一第246頁）；系爭證明書後所附之「建物附表」記載建坪「壹貳公畝」，「坪合參捌伍」，亦與新北市政府所檢送之板橋字第759號他項權利證明書記載「零、玖公畝」，「坪合貳捌坪」之記載方式不同（見原審卷二第99頁、本院卷一第245頁），系爭證明書就面積之記載方式顯較為粗略。再重測前219地號土地面積為8.63公畝，系爭地上權記載權利範圍38.54坪（即1.274公畝），僅為土地之一部，系爭證明書後附建物附表僅記載建物號數「貳貳肆」號，並無從認定即為上訴人所述游能丙自35年1月1日起初設戶籍之門牌號碼「臺北縣○○區○○鄉○○鄰○○○○○路○○○號房屋」（嗣整編為266、268號）（見原審卷六第42-44頁）；且系爭證明書記載之地上權建物構造為「土造」，亦與證人即游能丙外甥 李阿瑞 所述游能丙所蓋房屋為「紅磚造」之情形不符（見本院前審卷三第27頁），上訴人於原審及本院前審亦歷經多次測量始主張系爭地上權範圍為附圖二所示510（4）、510（3）、510（2）、510（1）、510（5）、510（9）合計約38.54坪土地，則系爭證明書所載之地上權究與系爭房屋是否相關，亦無法肯認。
㈦綜上所述，系爭證明書所示之地上權無從認定曾登記於510
地號（即重測前219地號）土地登記簿，且系爭證明書上有字體深淺不一，疑似分次書寫之情形，地號欄上又有以較深字跡覆蓋原本字跡之狀況，記載面積之方式復與新北市政府檢送之其他權利證明書情形不符而較為粗略，其來源及真正顯有可疑，自難以前述新北市政府102年9月30日以北府地籍字第1022714846號函形式上之判斷即認系爭證明書確為該府依法所核發，上訴人以系爭證明書抗辯游能丙就附表二所示510（4）、510（3）、510（2）、510（1）、510（5）、510（9）合計約38.54坪土地有地上權存在，且為其所繼承，自難憑採。
七、上訴人是否因時效取得地上權登記請求權？㈠按民法第772條準用第769條、第770條規定，以行使地上權
之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人；以行使地上權之意思，十年間和平繼續占有他人之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人。因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第1729號判決意旨參照）。占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404號民事判決意旨參照）。查顏守銓於100年11月15日向原法院提出調解之聲請，嗣經調解不成立，原法院於100年12月19日核發調解不成立證明書，嗣於100年12月29日提起本件訴訟，有調解聲請狀、調解不成立證明書及起訴狀上之收文戳可按（見原審卷一第3頁、卷三第43頁至第47頁），依民事訴訟法第419條第3項規定，顏守銓於調解不成立證明書送達後10日內起訴，視為自聲請調解之100年11月15日時已經起訴，而上訴人雖係於起訴後之101年2月6日向地政機關申請地上權登記，業經上訴人陳述明確（見原審卷七第60頁），惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
㈡上訴人雖以系爭證明書、35年初次設籍戶籍登記申請書、臺
灣電力公司臺北南區營業處裝錶供電證明書、房屋稅籍證明書等件（見原審卷一第197-202頁、第205-209頁），抗辯游能丙已得原土地所有權人游能遠等人之同意取得地上權，僅因不明原因未登載於簿冊，可認游能丙及其繼承人係以行使地上權之意思占有系爭土地，並應與其於所有人起訴前即向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀云云，惟510地號土地登記簿自日據時期至今，並無系爭地上權申請登記收件及辦竣登記之紀錄，系爭證明書亦難確信為真正，已如前述，自不足據以認定游能丙及其子嗣係基於行使地上權之意思而占有系爭土地；其餘戶籍登記申請書、供電證明書、房屋稅籍證明書僅能認定游能遠自35年起設戶籍於「臺北縣○○區○○鄉○○鄰○○○○○路○○○號房屋」，台電公司於45年1月、58年8月於系爭房屋裝錶供電，及游永福繳納系爭房屋之房屋稅等情，而上訴人自承游氏始祖於260餘年前自福建遷徙至臺灣，定居於臺北縣中和市南勢角，游能丙經游氏歷代祖宗默許在系爭土地上建築房屋居住使用迄今六十餘年（見本案前審卷二第183頁），則游能丙及其子嗣亦可能係基於使用借貸之意思占有使用系爭土地，自難以其占有使用系爭土地多年即認係以行使地上權之意思而占有系爭土地。又系爭證明書既難認為真正，則上訴人未於被上訴人提起本件訴訟前依法登記為地上權人，依前揭最高法院裁判意旨，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，故上訴人抗辯其已因時效取得地上權登記請求權，並非無權占有云云，亦非可採。
八、被上訴人提起本件訴訟是否為權利濫用？上訴人抗辯：被上訴人買受系爭土地時，明知上訴人執有系爭證明書，且已申請時效取得地上權登記，其提起本訴為權利濫用云云，為被上訴人否認。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。查系爭證明書難認係真正，不足以證明上訴人有合法占有系爭土地之權源，已如前述；又顏守銓於100年11月15日視為提起本件訴訟時，上訴人尚未申請因時效取得地上權之登記，不得執以對於顏守銓或其後承當訴訟之被上訴人抗辯有權占有系爭土地，均經認定如上。則被上訴人買受系爭土地時，雖明知上訴人執有系爭證明書，及已申請時效取得地上權登記，但因上訴人所為有權占有之抗辯不可採，而被上訴人承當顏守銓之訴訟，請求上訴人拆屋還地，則係維護本身正當權益，自難謂被上訴人提起本件訴訟係濫用權利，故上訴人此部分抗辯委無可取。
九、上訴人請求確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在及請求應容忍其辦理地上權登記，有無理由？按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張游能丙已因時效取得地上權，並輾轉由其所繼承，自應就此有利於己之事實為舉證。然依前所述，上訴人並未證明游能丙、游正德及其係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符。從而，上訴人依民法第772條準用第769條、第770條規定，訴請確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在及請求應容忍其辦理地上權登記，並無理由。
十、綜上所述，被上訴人本訴依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人將266號房屋等坐落509地號土地如附圖一所示Ｇ、Ｈ面積123.48平方公尺及Ｌ面積6.69平方公尺拆除，將該部分土地返還李迎新；將266號房屋等坐落510地號土地如附圖一所示Ｉ、Ｊ、Ｋ面積27.73平方公尺、Ｍ面積4.8平方公尺及Ｏ面積4.41平方公尺拆除，將該部分土地返還王俊傑；將268號房屋等坐落509地號土地如附圖一所示Ｐ面積
25.67平方公尺拆除，將該部分土地返還李迎新；將268號房屋等坐落510地號土地如附圖一所示Ｑ面積138.02平方公尺及Ｎ面積36.56平方公尺拆除，將該部分土地返還王俊傑；將坐落510地號土地如附圖一所示Ｒ面積31.96平方公尺之走道拆除，將該部分土地返還王俊傑，自屬正當，應予准許。上訴人反訴依民法第772條準用第769條、第770條規定，請求確認上訴人就509地號土地如附圖一所示Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｐ部分，面積共計155.84平方公尺之地上權登記請求權存在；就510地號土地如附圖一所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｏ、Ｑ、Ｎ、Ｒ部分，面積共計243.48平方公尺之地上權登記請求權存在；李迎新、王俊傑應容忍上訴人辦理前項地上權登記，為無理由，不應准許。原審就上開本、反訴部分為上訴人敗訴之判決，核均無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年3月13日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年3月13日
書記官陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。