臺灣高等法院高雄分院94年度上更(一)字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第141號刑事判決

裁判日期：民國94年10月21日

裁判案由：妨害公務

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第141號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師
劉家榮 律師 王建元 律師上列上訴人因違反能源管理法案件，不服臺灣高雄地方法院90年度易字第2327號中華民國91年1月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第26187號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知柴油係經中央主管機關指定為能源之產品，非經許可不得經營銷售業務，竟與 楊金來 （業經判決確定），共同基於銷售油品之犯意聯絡及行為分擔，並基於概括犯意，連續於民國88年7月6日下午5時20分許前、7月13日下午8時25分許前、8月3日下午2時35分許前、8月19日下午5時20分許前、8月21日下午1時30分許前，向不詳姓名之人以每公升新臺幣（以下同）7.5元之價格購入柴油，在高雄縣○○鄉○○路○○○號「台聚公司」旁之空地，以每公升8.5元之價格出售予不特定之卡車司機 圖利 ；嗣於上開時間，為警陸續查獲，因認被告甲○○涉犯能源管理法第20條之1未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪嫌云云。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。又石油管理法業於90年10月11日經總統公布施行，並於同年月13日生效，依該法第55條規定：「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定，不再適用」，而依石油管理法第2條第1款、第4款規定：「本法用詞之定義如下：1石油：指石油原油、瀝青礦原油及石油製品。4石油製品：指石油經蒸餾、精煉或摻配所得，以能源為主要用途之製品，包括汽油、柴油、煤油、輕油、液化石油氣、航空燃油及燃料油」、第17條第1項規定：「經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站或漁船加油站。‧‧‧」、第17條第2項規定：「經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核准設站；設站完成並經直轄市、縣（市）主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業」、第40條第1項第2款規定：「違反第17條第1項或第2項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰」、第41條第3項規定：「有第1項各款情形之一而致生公共危險者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以上
300萬元以下罰金」，是自90年10月13日石油管理法公布生效後，經營柴油銷售業務，除有致生公共危險，應依石油管理法第40條第3項規定，仍處以刑罰外，已由應依能源管理法第20條之1規定處以刑罰，改為應依石油管理法第40條第
1項第2款規定處以罰鍰，即已廢止刑罰之規定（最高法院91年度台上字第3125號判決、91年度台非字第131號裁定參照）。
三、經查，本件起訴事實，並未載明上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）及共犯楊金來上開銷售柴油之行為，有何致生公共危險之具體犯行；且依卷證資料，被告係在空地私設加油站，查無逸漏油品或油氣、不當靠近火源等足以致生公共危險之行為，亦無法佐認被告及楊金來上開擅自經營柴油銷售業務確已致生公共危險，自難僅以被告私設地下加油站，即謂其有致生公共危險之情形。此外，復查無其他積極證據足資證明之被告有何致生公共危險而構成刑責之犯行，則被告行為後，法律已廢止銷售柴油之刑罰規定，依首揭說明，即應諭知免訴之判決。
四、本件公訴人於90年5月2日提起公訴時，起訴書僅記載「被告甲○○與楊金來在附表所示時間、地點，向不詳姓名之人以每公升7.5元之價格購入柴油，再每公升8.5元之價格出售予不特定之卡車司機圖利，於88年8月間為警陸續查獲」等語，並認被告係涉犯能源管理法第20條之1「未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務」罪嫌，起訴事實中並無任何認定被告有違反刑法第138條罪嫌；惟因該起訴書中並無附表資料，公訴人乃於90年8月6日原審審理時補提出起訴書附表，記載被告為警查獲之時間、地點，及於備註欄記載「扣案物品係屬同一批公務其（被告）保管之物品」等語，並函請原審併案卓辦，有臺灣高雄地方法院檢察署90年8月3日雄檢 楠成 89偵26187字第50112號函及附表在卷可憑（見原審卷53至57頁），顯見公訴人所補具之附表，亦非對被告涉犯刑法第138條罪嫌為追加起訴；又原審於91年1月24日審理時（該日即辯論終結），公訴人仍稱「起訴要旨如起訴書所載」，論告時則稱「請依法辦理」，而原審審判長亦僅當庭諭知「告知被告所犯罪名詳如起訴書所載」、「能源管理法已變更為石油管理法，應變更起訴法條」，有該日審判筆錄在可按（見原卷第121、125頁），公訴人於原審審判期日亦未有追加起訴被告涉犯刑法第138條罪嫌部分。是綜上所述，應認本件起訴範圍，僅及於被告涉犯違反能源管理法第20條之1罪嫌部分，併此說明。
五、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟起訴部分，因被告犯罪後之法律已廢止其刑罰，應為免訴判決；且縱認被告另涉有隱匿公務員委託第三人掌管物品之事實，而應依刑法第138條規定論處，惟既非屬檢察官起訴範圍，亦與應諭知免訴之已起訴部分已無裁判上一罪關係，原判決自不得就此部分加以審理。是原判決未諭知被告免訴之判決，而對未經起訴部分加以審判，自有未當；被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷改判。
六、被告所涉於88年8月21日販賣柴油之犯嫌，雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年10月8日以88年度偵字第22435號案為不起訴處分確定；惟本件係本院於審理楊金來89年度上訴字第1519號案件時，以有刑事訴訟法第260條第1款情形，而函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對被告上開犯嫌依法偵辦，有上開案件不起訴處分書、判決書在卷可按（見本上訴卷第63、64頁，89偵26187號卷第55頁）。是本件起訴，自無刑事訴訟法第303條第4款「曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴」之情形，併此敘明。
七、另被告所涉刑法第138條隱匿公務員委託第三人掌管物品犯嫌部分，函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依法偵辦，併此說明。
八、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第4款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年10月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴中華民國94年10月21日
書記官郭蘭蕙