裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國111年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第21號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊嘉成指定辯護人張瑋漢律師被告何永富上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13539號、第13540號、第20721號）及移送併辦（110年度偵緝字第846號、第847號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表一編號1至11所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至11「主文」欄所示之刑及沒收。附表一編號1至10部分應執行有期徒刑陸年。
乙○○無罪。
事實
一、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有或販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至9所示之時、地，各販賣甲基安非他命予購毒者並收取所示之價金；另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號10所示之時、地，經由乙○○之介紹（乙○○涉犯之幫助施用第一級毒品罪，因並無處罰未遂犯之規定，另為無罪諭知，詳後述），販賣海洛因予戊○○及陳○○（於民國110年3月28日歿），而此次犯行因所販賣之白色粉末並無積極證據證明含有海洛因成分，因而販賣未遂（販賣之時間、地點、購毒者、毒品數量及價格，均詳見附表一編號1至10所示）。
二、丁○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號11所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命予戊○○（無證據可證已達10公克以上；轉讓之時間、地點，均詳見附表一編號11所示）。嗣警方於109年7月1日0時40分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官因另案核發之拘票，在高雄市○鎮區鎮○○路000巷00號0樓之0將丁○○拘提到案，並經丁○○之同意而搜索扣得附表三編號3至4所示之甲基安非他命殘渣袋1個、白色結晶體2包（含包裝袋各1只）及附表三編號5所示供本案販毒犯行使用之IPhone手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張；附表三編號1至2與本案無涉，詳後述）。丁○○於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其所為如附表一編號10所示之販賣第一級毒品犯行前，主動向在場之員警表明此事，自首而願受裁判，員警循線查得前情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
（一）被告丁○○持用之0000000000號行動電話及被告乙○○持用之0000000000號行動電話，經本院核發通訊監察書實施通訊監察，有本院109年聲監字第445、485號通訊監察書在卷可查（併警二卷第8至9頁，院二卷第181至183頁），另依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，業經檢察官、丁○○及其辯護人均同意有證據能力（院一卷第203至206頁、第309至312頁，院二卷第25頁），經本院提示予檢察官、丁○○及其辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是此部分卷附通訊監察譯文均具證據能力。
（二）又按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，本判決所引用各項被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、丁○○及其辯護人均表示同意具有證據能力（院一卷第206頁、第312頁，院二卷第25頁、第135至154頁），直至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
（一）上開事實業據丁○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第1至22頁、第44至46頁，偵一卷第117至119頁，院一卷第201頁、第306頁，院二卷第25頁、第117頁、第157頁），核與證人即附表一編號1至10所示之購毒者李○○於警詢中、姜○○、楊○○、陳○○各於警詢及偵查中、戊○○於警詢、偵查及本院審理中所證述之情節相符（警卷第57至62頁、第65至70頁、第91至95頁、第106至113頁，偵一卷第101至103頁、第109至112頁、第305至313頁、第323至327頁，偵二卷第187至189頁，院二卷第27至48頁），並有丁○○與乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片、本院核發之搜索票、通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可稽（警卷第23至24頁、第54頁、第96至97頁、第98至99頁、第114至115頁、第116至118頁、第130至136頁、第140頁、第142至155頁、第194至195頁，併警二卷第8至9頁、第44至63頁、第138至141頁、第154至158頁，偵一卷第85至91頁、第185至187頁、第315至316頁、第317至319頁、第335至337頁，偵二卷第253至255頁，併偵一卷第135至154頁，院一卷第83至87頁，院二卷第181至183頁）及扣案如附表三編號3至4之甲基安非他命殘渣袋1個及甲基安非他命2包（含包裝袋各1只，其中1包驗後檢體用罄）、附表三編號5所示供本案販毒犯行使用之手機1支可資佐證，堪認丁○○之任意性自白與事實相符。
（二）又起訴書附表編號10（即本判決附表一編號10）之交易日期固記載為「109年6月29日」，然依據丁○○與乙○○之LINE對話紀錄截圖（警卷第54頁），於「109年6月29日23時38分許」丁○○傳送「麻煩你跟他們說一下抱歉！稍等一下喔，料主快到了」之訊息予乙○○，而畫面顯示為「昨日」之首則訊息則為乙○○傳送「請你能快點好嗎…如不行錢拿回來」等語之訊息予丁○○，足認顯示為「昨日」之該時，丁○○尚未將毒品交予戊○○等人，則顯示為「昨日」之日期，應係乙○○製作警詢筆錄並提供手機LINE訊息截圖予警方之前一日，亦即應為109年6月30日；丁○○並於本院表示109年6月29日伊就有拿到錢，30日才把東西拿給他們，故交易日期應為109年6月30日等語，戊○○亦證稱109年6月30日等了4小時都還沒有拿到毒品等語，並有乙○○及戊○○於「109年6月29日22時46分許」商討購買毒品數量及價格之通訊監察譯文（即附表二編號18）在卷可佐（併偵一卷第150頁，院二卷第37頁、第48至49頁），足認起訴書附表編號10之交易日期「109年6月29日」應為誤載，而此部分業經公訴檢察官當庭表示更正（院二卷第48至49頁），本院自應就更正後之交易日期即「109年6月30日」予以認定。
（三）起訴意旨固認丁○○就附表一編號10部分係犯販賣第一級毒品既遂罪，惟查：
1.丁○○售予戊○○之物是否含有海洛因成分，已非無疑：⑴戊○○自警詢、偵查至本院審理中始終證稱：我本來就有
施用海洛因的習慣，我跟丁○○交易完之後我就在他住處附近施用，但我施用後發現完全沒有感覺，就知道是假貨，我就跟丁○○反應叫他還錢等語（警卷第67至68頁）；我跟丁○○買完海洛因之後先用針筒施用，發現海洛因的成分很少，所以才用清水試，海洛因放下去，如果浮上去那就是真的海洛因，沉下去的就是合成的糖粉，這次買的都沉下去了，所以我知道不是真的海洛因等語（偵一卷第111至112頁）；我買來施用後完全沒有感覺，我用清水測試的結果是覺得都是糖粉，但丁○○透過別人把毒品給我們的時候，是用兩包夾鏈袋裝的白色粉末，用看的很難直接看得出來是真的或假的毒品等語（院二卷第31至32頁、第47至48頁）。是以，戊○○係以其施用後之身體反應及所稱之「清水測試法」認定丁○○交付之物係糖粉；再者，戊○○購買後當場施用後而發現完全沒有感覺，當下即質疑該物並非海洛因，並因此密集聯繫乙○○，要求乙○○叫丁○○出來負責處理等情，有乙○○與戊○○之通訊監察譯文在卷可佐（詳如附表二編號20至27；併偵一卷第141至154頁）。參以戊○○前有多次施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院前科卷），是戊○○實際施用自丁○○處購得之物後，對於施用海洛因後之身體反應及對該包物品是否為海洛因自應有所瞭解，而其一再證稱施用後與其先前施用海洛因之感受大相逕庭、完全沒有感覺等語，戊○○本於實際經驗所為之判斷，所證並非無稽，則丁○○售予戊○○之物是否含有海洛因成分，即非無疑。
⑵且查，由於丁○○販售之物已由戊○○及陳○○退還丁○○，丁○
○並表示已丟棄在高速公路上不詳地點，業據戊○○、陳○○證述及丁○○供述明確（警卷第59頁、第68頁；警卷第3頁，院二卷第23頁、第158頁），故已無從鑑驗其成分。然考量丁○○於收到戊○○反應其交付之物為假貨後，即積極聯繫介紹人乙○○及購毒者戊○○、陳○○商討退款事宜，並主動提議約在其朋友家中見面，更於因另案遭警方拘提時主動供出其販賣海洛因然遭購毒者反應係假貨乙事，業據丁○○於警詢及本院審理中供陳明確（警卷第1至6頁，院二卷第23至24頁、第117頁），且其亦未留下該包粉末而逕予丟棄，從其行動以觀，倘丁○○確信所交付之物含有海洛因成分，當不會毅然扛下高達新臺幣（下同）7萬餘元之退款責任，並輕率導致朋友家中成為毒品交易之危險地點，更不可能輕易丟棄單價高昂之海洛因，益徵丁○○如附表一編號10所示時、地交付之物是否含有海洛因成分乙節，存在合理懷疑。
2.戊○○之嗎啡陽性反應尿液檢驗報告是否確係因施用自丁○○購得之物所致，非無疑問：
⑴戊○○於109年7月1日3時46分許經採集尿液後送驗，檢驗
結果呈現甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊第10分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：L00-000000）及109年7月15日正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：L00-000000）各1份在卷可佐（警卷第72至73頁），是戊○○於採尿前確實曾施用海洛因乙節，固堪認定。
⑵惟查，戊○○於本院證稱：我在跟丁○○交易的前一天也有
施用海洛因，是跟別人買的，隔天跟丁○○拿到的這個我覺得成分很少，沒有感覺，然後跟丁○○交易完之後我就沒有再施用海洛因了等語（院二卷第35頁）。而查，戊○○與丁○○之交易日期應為109年6月30日，業如前述，故戊○○於警詢及偵查中表示向丁○○取得海洛因之日期應由「109年6月29日」更正為「109年6月30日」，於本院審理中證稱「29日凌晨丁○○拿來，我在28日也有施用海洛因」之日期，亦應更正為「109年6月30日凌晨」與丁○○交易、「109年6月29日」亦有施用海洛因（院二卷第35頁）。而關於毒品施用後於尿液中可檢出之時限，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個案體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，依文獻資料，「尿液中可檢出之時限，海洛因為1至3日」等情，業經衛生福利部食品藥物管理署108年1月21日FDA管字第1089001267號函釋示在案，並為本院職務上所已知之事實。是以，戊○○既表示曾於109年7月1日驗尿3日內之「109年6月29日」施用向其他人購買之海洛因，則前開呈現嗎啡陽性反應之驗尿報告是否係因施用自丁○○購得之物此節即無從認定。
3.綜合上述，丁○○所交付之物既有合理懷疑可能不具有海洛因成分，依照罪疑惟輕原則，即應從對丁○○有利之認定，亦即認定該物不含海洛因成分。是以，丁○○基於販賣第一級毒品之犯意，客觀上已著手於販賣之實行，事後僅因其毒品上游交付之海洛因非真，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，應構成販賣第一級毒品未遂犯，起訴意旨就此部分容有誤會，應予更正。至戊○○固曾於本院證述：丁○○給我的是糖摻海洛因，差不多有9成是糖粉，1成的海洛因而已等語（院二卷第31頁），然其同時證稱：我施用後完全沒有感覺，認為都是糖粉，是在偵查中經檢察官告知有少量海洛因後，我才說有1成左右等語（院二卷第31至32頁），是戊○○所稱施用之物品含有1成左右海洛因成分云云，並非基於其施用後之身體感受所為之證述，亦無毒品成分鑑定報告可佐，且與其證述認為施用後完全沒感覺、認為是假貨等語不符，是非可憑戊○○此部分證詞遽為對丁○○不利之認定。
4.至於丁○○是否於交易前明知所交付之物品不具有海洛因成分，而有意詐取戊○○等人所交付之價金乙節，丁○○於本院供稱：關於販賣第一級毒品海洛因部分，我不知道我賣的是不是海洛因，我向上游拿海洛因就只有這一次而已，我之前都是跟他拿甲基安非他命，我是因為看過我的上手在施用跟販賣海洛因，所以我才知道他有貨源；這次我跟上手拿到之後，我連看都沒有看就交給戊○○他們了，等於是我跟上手拿，上手拿給我，我就把東西給他們，我自己根本不清楚，我跟上手拿的時候上手也沒有跟我說這個海洛因的純度、好壞等等，我跟他拿海洛因的時候也沒有想到拿到的可能是假貨或品質不好的，我跟上手就是一手交錢一手交毒品；我自己沒有在施用海洛因，所以雖然拿到的東西是放在透明的夾鏈袋裡，但我也看不出來是真的還是假的，戊○○他們跟我說這是假貨後，我有試圖跟上手確認，但上手把東西給我之後人就不見了，也聯絡不到了，變成是我自己想辦法去籌錢還給戊○○他們等語（院二卷第24頁、第117頁、第158至159頁）。衡以戊○○取得該包毒品之初亦未質疑真偽，迄至施用時始發現有異，業如前述，可知丁○○向上游取得之毒品與一般海洛因之外觀並無明顯不同，參以丁○○未曾有與海洛因相關之販賣、轉讓或施用等前科紀錄，有其前案紀錄表在卷可佐，則依卷內現有事證，尚難認定丁○○向其上游購買海洛因時，知悉或可預見其上游提供之粉末並非海洛因或者純度不高；況2錢重之粉末要價高達7萬2,000元，亦與海洛因量微價昂之市價相合，而事後因戊○○施用後認非海洛因，透過乙○○向丁○○反應此事後，丁○○即應允退款，承諾會積極處理，自難認丁○○於交易歷程中，有以假亂真之詐欺意思。
（四）按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此為一般社會大眾周知，因此，販賣毒品之行為人，除非是有其他特別狀況，在一般情形下，若非是有利可圖，應該不至於會干冒被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。故有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意圖而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經查，丁○○於偵查中自述：我跟我的毒品上游都是用3,500元買1錢甲基安非他命，再用4,000元賣出等語（偵一卷第118至119頁），可知丁○○就販賣甲基安非他命之部分係以賺取價差之方式獲利，至丁○○雖稱販賣海洛因部分未獲利云云，然販賣第一級毒品海洛因之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以丁○○與乙○○、戊○○、陳○○等人均非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險為其等取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見丁○○就販賣第一級毒品海洛因之犯行確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。是丁○○就其所涉附表一編號1至10所示之販賣第一、二級毒品之犯行，主觀上均具有營利意圖，自可認定。
（五）又按，合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742號判決意旨參照）。甲基安非他命既早於75年間即經政府明令公告禁止使用，並經政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例甚多，丁○○復有多次販賣甲基安非他命之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對此必定知之甚詳，則丁○○於附表一編號11所示時間、地點轉讓甲基安非他命予戊○○施用，自屬明知為禁藥而轉讓。
（六）綜上，本件事證明確，丁○○所為上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。丁○○為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。」修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科三千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項已提高法定刑度，顯未較有利於丁○○。
2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於丁○○。
3.從而，本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，丁○○就附表一編號1至10所示之販賣第一、二級毒品犯行均應適用其行為時、即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定論處，附表一編號1至11並均適用修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑（詳後述）。
（二）罪名：
1.附表一編號1至9：丁○○就附表一編號1至9所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.附表一編號10：丁○○就附表一編號10所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；其為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認為此部分構成販賣第一級毒品既遂罪，容有誤會，惟僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸變更起訴法條，附此敘明。
3.附表一編號11：按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。按甲基安非他命係第二級毒品，同時亦屬禁藥，故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第2980號、第1742號、109年度台上字第1089號等判決意旨參照）。經查，附表一編號11之部分並無積極證據可證丁○○有毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之事由，則丁○○轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法論處。是核丁○○就附表一編號11所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
（三）丁○○就附表一編號1至11所為犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）累犯加重部分（無期徒刑以外）：
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1項定有明文。而依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明。
2.經查，丁○○前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以104年度簡字第1930號、第2959號判決有期徒刑3月、4月確定，並經新北地院以104年度聲字第5210號裁定應執行有期徒刑5月確定，於106年11月27日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌丁○○之前案與本案之罪質固有差異，然審酌丁○○本案所犯罪數非少、法定刑度非輕，顯見先前刑之執行毫無成效，丁○○未能悔改並自我節制，當具有特別之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱。是以，裁量丁○○本案所涉罪名之性質、法定刑範圍、犯罪情節，以及構成累犯之前案種類、所處刑度、執行狀況、與本案相距時間等各情事，認予以加重其等刑度，均不違罪刑相當原則。爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，就丁○○所犯上開之罪（除法定刑為無期徒刑部分以外）均加重其刑。
（五）刑之減輕事由：
1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按行為轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照，而前開裁定意旨固僅敘及當行為人觸犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪時，亦可因偵審自白而適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，然究其意旨，如轉讓禁藥時間發生於毒品危害防制條例修正前，亦應同有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。經查，丁○○就附表一編號1至10所示之販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白明確，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又丁○○所犯如附表一編號11所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及本院及審理時亦自白不諱，此部分之行為雖經法規競合結果應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，然揆諸上開最高法院裁定意旨，就該部分犯行亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.刑法第25條第2項（附表一編號10部分）：丁○○於附表一編號10所示之犯行已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3.刑法第62條前段（附表一編號10部分）：⑴按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺
之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。但如該管公務員僅出於單純之主觀上懷疑而推測犯罪事實及犯罪之人，縱令與事實巧合，仍非已發覺。且犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。
⑵經查，本案係員警因他案持檢察官核發之拘票，在高雄
市○鎮區鎮○○街000巷00號將丁○○拘提到案，並經丁○○當場供稱其於109年6月30日以7萬2,000元的價格販賣2錢重的海洛因給予戊○○、陳○○等人，然前開2人稱該海洛因係假貨，故其等一同在高雄市○鎮區鎮○○街000巷00號0樓之0內協商如何賠償等情。嗣經丁○○帶同警方至該處所，由屋主張○○開門並同意警方執行搜索，當場發現該處所內乙○○、戊○○、陳○○等人亦在場乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年12月14日高市警刑大偵10字第11073337400號函暨職務報告各1份在卷可佐（警卷第1至6頁，院卷第79至81頁）。觀諸上開查獲經過可悉，警方係因另案拘提丁○○，而非係因已查悉丁○○從事如附表一編號10所示之販賣毒品犯行，是有關丁○○販賣第一級毒品海洛因予戊○○、陳○○之犯行，確係丁○○在犯罪行為遭發覺前，主動向警方供出，員警始因而查獲，應認此部分犯罪事實係在偵查機關發覺前由丁○○主動供出而自願受裁判。依前說明，此部分應有自首減刑規定之適用，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
4.刑法第59條：⑴刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。
⑵販賣第一級毒品未遂部分：按販賣第一級毒品罪之法定
刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，丁○○於本案所為之販賣第一級毒品犯行僅止於未遂，且於購毒者反應為假貨後，因無法與上游取得聯繫，尚須自己承擔後續退費事宜，其販賣海洛因之次數、對象、數量等情節均與大毒梟不同，經偵審自白、未遂、自首等規定減刑後仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
⑶販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：經查，丁○○所為販賣
第二級毒品及轉讓禁藥犯行業因自白犯罪而獲減刑，而其犯罪之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其等犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，丁○○意圖營利以毒品毒害他人健康，施用毒品者為購買毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害社會治安，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是本院認就丁○○本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，既均已適用前述修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，減輕後之刑度即無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
5.毒品危害防制條例第17條第1項：⑴又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。前開條文所稱毒品來源，係指被告之毒品從何而來，既不包含不相干之他人，亦限於其案發前之毒品來源，更不容被告僅將見聞線報提供檢警之情。
⑵經查，丁○○於警詢時固供出曾於109年6月29日凌晨1時許
向綽號「○○」、真實姓名為黃○○之人購買毒品，並將其手機聯絡號碼提供予警方（警卷第3至4頁、第123至126頁），員警因丁○○供出上情，向法院聲請核發通訊監察書獲准（監察日期：109年10月1日至109年12月27日），並於通訊監察期間掌握黃○○販賣毒品予他人之譯文內容，嗣於110年1月6日查緝黃○○到案，因相關證人皆尚未到案，故黃○○關販毒事證持續偵辦中，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年2月2日高市警刑大偵字第1107023500號函暨職務報告、110年10月28日高市警刑大偵字第11072843100號函暨黃○○之警詢筆錄在卷可佐（院一卷第45至47頁、第405至444頁）。惟查，黃○○到案後堅詞否認曾販賣毒品予丁○○等情（院一卷第444頁），而丁○○亦表示針對其與黃○○間之毒品交易並未留存通話紀錄等事證（院二卷第26頁），是依卷內事證尚難認丁○○本案販毒犯行之上游確為黃○○，故未有因丁○○之供述而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然因丁○○供出黃○○之手機號碼，使員警因而查獲黃○○其餘販毒犯行乙節，自可做為後述量刑事由予以審酌，併予敘明。
（六）丁○○就附表一編號1至9所為之販賣第二級毒品犯行有累犯加重、偵審自白減刑規定之適用，附表一編號10所為之販賣第一級毒品未遂犯行有累犯加重、偵審自白、未遂、自首、刑法第59條等4種減輕事由之適用，附表一編號11轉讓禁藥部分則有累犯加重、偵審自白減刑規定之適用。上揭刑之加重減輕部分，均應先加（不含法定刑無期徒刑部分）後遞減之。
（七）爰審酌丁○○明知毒品對於身體健康之戕害，仍為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣毒品犯行並擅自轉讓禁藥，所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；惟念其坦承犯行，犯後態度尚可，且於警詢初始即供出毒品上手情資，使員警得以查悉該人其餘販毒犯行，並斟酌丁○○販賣毒品之次數、重量與販毒所得、轉讓禁藥犯行之次數、重量等犯罪情節，復考量其於本院審理時陳述之智識程度及家庭經濟生活狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如本院審理筆錄）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至11「主文」欄所示之刑及沒收，另考量附表一編號1至10部分之犯罪類型及行為態樣各為販賣第一、二級毒品，侵害法益相似、犯罪時間間隔非久、暨所犯罪數之整體非難評價等總體情狀，定其應執行之刑，以示懲儆。
又丁○○所犯如附表一編號11所示之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，依法不得易科罰金，惟依刑法第41條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動，併此指明。
四、沒收：
（一）犯罪工具：扣案如附表三編號5所示之IPhone手機1支（門號0000000000號；序號：000000000000000，含SIM卡1張），為丁○○所持用，供聯繫本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據丁○○供述在卷（偵一卷第119頁），並有前揭門號0000000000號手機與附表一編號1至9所示購毒者之通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第二級毒品項下均宣告沒收。
（二）犯罪所得：附表一編號1至9所示各次販賣犯行，丁○○均已實際收取各該欄所載價金，業已認定如前，而附表一編號10部分，戊○○表示丁○○已退款3萬5,000元、尚有3萬7,000元未返還等語（院二卷第41頁），應認丁○○此部分之犯罪所得僅剩尚未退款之3萬7,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、同條第3項之規定，就丁○○未扣案之犯罪所得，於各次犯行項下諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）第二級毒品：扣案如附表三編號3至4之甲基安非他命殘渣袋1個及白色結晶體2包（含包裝袋各1只），經送驗後均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有109年7月22日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗報告書在卷可佐（偵一卷第195頁），而丁○○供稱扣案之白色結晶體2包係其用剩的等語（院一卷第207頁），考量丁○○於本案最末之犯罪時間係附表一編號11之轉讓禁藥犯行，則應認前開物品均係丁○○轉讓禁藥犯行所剩餘，除送鑑耗損之部分因已用罄滅失，無庸宣告沒收，其餘均應依刑法第38條第1項規定，於附表一編號11之犯行項下宣告沒收；至包裝甲基安非他命之包裝袋，因與其上所殘留之甲基安非他命難以析離，應視同違禁物，一併宣告沒收。
（四）上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
（五）其餘扣案如附表三編號1至2所示之物，與本案犯行無涉，亦非違禁物或應單獨宣告沒收之物，自不於本案宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：乙○○於109年6月底因知悉友人戊○○及陳○○欲購買海洛因施用，竟基於幫助施用之故意而代為聯絡並介紹渠2人予丁○○。丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟於如附表一編號10所示之時間、地點，以附表一編號10所示價格販賣海洛因予戊○○及陳○○。因認乙○○就附表一編號10係犯幫助犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認乙○○涉有幫助犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以乙○○於警詢及偵查中之供述、戊○○及陳○○於警詢及偵查中之證述、戊○○之尿液採證代碼對照表暨正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告（尿液代碼：L00-000000號）、通訊監察書及乙○○所持用門號0000000000號行動電話與戊○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其論據，而乙○○義於本院審理中亦坦承犯行（院二卷第156頁、第166頁）。
四、惟查，乙○○涉犯之幫助施用第一級毒品罪之成立前提，必須戊○○所施用之毒品、亦即丁○○所交付之物確實為第一級毒品始足當之，蓋毒品危害防制條例並未處罰施用第一級毒品未遂之正犯行為，則幫助施用第一級毒品未遂亦非法所處罰。
而查，依卷內事證無從證明丁○○交予戊○○之物確實含有第一級毒品海洛因成分，故丁○○該部分所犯僅構成販賣第一級毒品未遂罪，且戊○○之嗎啡成分陽性反應尿液鑑定報告，亦未能據此證明係因施用透過乙○○向丁○○購得之物品而致，均業如前述，是縱認乙○○有幫助戊○○施用第一級毒品之犯意，然因無法認定戊○○該次取得者為海洛因，自無法證明戊○○有施用第一級毒品之犯行，則乙○○自無從構成該罪之幫助犯。
五、綜上所述，依公訴人所提出之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就乙○○確有幫助犯施用第一級毒品海洛因犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，揆諸前揭法條及判決意旨，當無從據以為乙○○有罪之認定，自應為無罪判決之諭知。
參、退併辦部分：臺灣高雄地方檢察署檢察官認該署110年度偵緝字第846、847號案件，與本案被告乙○○被訴部分具有事實上一罪之關係，而函請本院併案審理，有上開移送併辦意旨書在卷可憑（院二卷第73頁），惟乙○○被訴如附表一編號10所示幫助犯施用第一級毒品部分既經本院諭知無罪判決，即未成罪，則上開移送併辦意旨書此部分即無從與業經起訴部分認具有一罪關係，自非起訴效力所及，本院不得審理，應退回由該署檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官丙○到庭執行職務。
中華民國111年3月16日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官洪韻婷法官胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年3月16日
書記官簡雅文附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。