裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審簡字第771號刑事判決
裁判日期：民國109年12月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決109年度審簡字第771號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林邦駿選任辯護人劉正穆律師
戴一帆律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7932號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主文林邦駿犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育貳場次。
扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，原淨重零點陸零壹伍公克，驗餘淨重零點伍玖玖公克）及SAMSUNG牌手機壹支均沒收。
事實及理由
一、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用：
（一）應補充扣案之甲基安非他命1包，原淨重為0.6015公克，因鑑驗取用0.0025公克，有檢體類別為「藥物」之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告1份可證，因之，驗餘淨重當僅有0.599公克，應予敘明。
（二）證據部分應補充扣押物品收據、被告林邦駿於本院訊問時之自白。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而本案被告欲轉讓甲基安非他命數量淨重未達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又「刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束」（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照）。
三、論罪、科刑：
（一）核被告林邦駿所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。次按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
（二）被告已著手於轉讓禁藥犯行之實行，惟因轉讓對象為員警所喬裝之意外障礙始未得逞，為障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、欲轉讓毒品之種類、毒害性之強弱，數量甚少，對象且僅1人，犯行所生之危害相對較輕，復其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。
（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，素行頗端，惜因思慮未臻週詳致罹刑章，事後始終坦認犯行且深示悛悔之殷意，再既親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓並能深悉行止之分際而不逾矩，是以若輔課得使之深化法律認知及可省察、觀照兼輔導其日常生活、言行狀況之負擔為戒而緩其刑之執行，當足收警惕懲儆之效，爾後必能遵規循矩以行，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應應參加法治教育2場次，以兼收啟新及惕儆之雙效。惟倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第
476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收：
（一）按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1項規定甚明，扣案驗餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，原淨重0.6015公克，驗餘淨重0.599公克）係屬違禁物，復與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，且為被告欲轉讓之甲基安非他命，此據其於偵查及本院訊問時承明，自與本件之是次犯行有關，自應依前述規定宣告沒收。
（二）扣案之SAMSUNG牌手機1支，屬被告所有且供本次轉讓禁藥聯絡之用等情，亦據其於偵查及本院訊問時供明，為供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又前述之物既經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依同法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要。
（三）扣案之吸食器1組，則無證據可憑認與本件轉讓禁藥犯行有關，於本件自不得諭知沒收，併此敘明。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國109年12月25日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡萱穎中華民國109年12月25日附本件論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第7932號被告林邦駿男45歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○路○○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 楊愛基 律師上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林邦駿（涉犯施用毒品罪嫌部分，另案偵辦中）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月29日下午4時許，在位於桃園市○○區○○路○○○號2樓之住所，以廠牌SAMSUNG手機1支連接網際網路，使用暱稱「內壢女裝找執呼熟台」登入網路UT聊天室群組，用以暗示提供第二級毒品甲基安非他命予他人施用之意，經警執行網路巡邏勤務發覺上情，喬裝需毒者以上開聊天室私訊及通訊軟體LINE等方式與林邦駿聯繫，過程中林邦駿主動傳送「不加威500，可是要看你的用量」等訊息予喬裝警員，表示可提供甲基安非他命毒品供喬裝警員施用，並依施用量計費，而以上開手機所安裝之通訊軟體LINE約定在其上址住所碰面，嗣喬裝警員於109年2月29日晚間
6時許，依約由林邦駿帶領至其上址住所內，發現其住所客廳擺放甲基安非他命1包（淨重0.6015公克，因鑑驗取用0.0025公克）及吸食器1組，遂向其表明身分並予以逮捕，因而未遂並查悉上情，且當場經其同意搜索扣得上開甲基安非他命1包、吸食器1組及手機1支。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼─────────────┤│㈠│被告林邦駿於警詢及本│被告於109年2月29日某時許│││署偵訊中之供述│以暱稱「內壢女裝找執呼熟台││││」登入網路UT聊天室群組，表││││示邀約他人一起吸食毒品並為││││性行為，且有傳送「不加威50││││0，可是要看你的用量」等訊││││息予喬裝警員，表示依對方施││││用第二級毒品甲基安非他命數││││量，收取對價之事實。│├──┼──────────┼─────────────┤│㈡│⑴警員職務報告1份│被告使用暱稱「內壢女裝找執│││⑵暱稱「內壢女裝找執│呼熟台」登入網路UT聊天室群│││呼熟台」在網路UT聊│組，與喬裝警員攀談後，被告│││天室群組之對話截圖│主動傳送「不加威500，可是│││8張│要看你的用量」等訊息予喬裝│││⑶被告（暱稱「樂邁綠│警員，表示可提供甲基安非他│││」）與喬裝警員（暱│命毒品供喬裝警員施用，並依│││稱「楊蔥」）間之LI│施用量計費，雙方以通訊軟體│││NE對話紀錄截圖6張│LINE邀約見面，其後於上開時││││、地為警查獲轉讓禁藥未遂之││││事實。│├──┼──────────┼─────────────┤│㈢│⑴自願受搜索同意書、│被告於上開時、地，為警扣得│││桃園市政府警察局楊│上開扣案物之事實。│││梅分局搜索扣押筆錄││││、扣押物品目錄表各││││1份及查獲現場照片││││6張││││⑵扣案第二級毒品甲基││││安非他命1包、吸食││││器1組及手機1支││├──┼──────────┼─────────────┤│㈣│⑴桃園市政府警察局楊│⑴扣案之第二級毒品甲基安非│││梅分局被採尿人尿液│他命毒品編號為109DH-150│││暨毒品真實姓名與編│號之事實。│││號對照表1份│⑵扣案之透明結晶1包經檢驗│││⑵台灣檢驗科技股份有│，結果呈甲基安非他命陽性│││限公司濫用藥物檢驗│反應，淨重0.6015公克，因│││報告1份│鑑驗取用0.0025公克之事實││││。│└──┴──────────┴─────────────┘
二、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。揆諸前開說明，轉讓甲基安非他命未達淨重10公克以上者，應以藥事法第83條第1項論處（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨）；又轉讓禁藥甲基安非他命之所為，因轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（臺灣高等法院107年度上訴字第196號判決意旨）。
三、另按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者或其他人之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，係警察或其他人以不正當手段誘人入罪，而具有司法警察權者復伺機逮捕，故被陷害教唆者不成立犯罪。上開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立未遂罪，兩者迥然有別；是此時因行為人本即有犯罪之決意，並著手從事犯罪構成要件行為，但遭警設計誘捕致事實上不能完成，應以未遂論處。經查，被告使用暱稱「內壢女裝找執呼熟台」登入網路UT聊天室群組，即有暗示提供第二級毒品甲基安非他命予他人施用之意，顯見被告主觀上原已有轉讓禁藥之犯意，且警員與被告相約見面，而使被告暴露犯罪事證，再加以逮捕，要非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使被告發生犯罪決意之行為，此係合法之偵辦犯罪方法，自為法之所許，而與「陷害教唆」之情形有間。據此，本案被告本有犯罪之決意，並著手轉讓禁藥之行為，惟警員本無受讓禁藥之意致事實上不能完成犯行，且查無證據可認被告欲轉讓之禁藥甲基安非他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，即應論以藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌。又被告已著手轉讓禁藥之行為，因為警查獲而不遂，為未遂犯，請審酌依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
五、扣案甲基安非他命1小包（淨重0.6015公克，因鑑驗取用0.0025公克）固屬第二級毒品，惟被告既應論以藥事法第83條第4項及第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，惟該甲基安非他命亦屬禁藥，為違禁物，請依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；又扣案之上開手機1支，係被告所有且供其轉讓禁藥所用之物，業據其供承在卷，請依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。至扣案吸食器1組，為被告所有而供施用毒品所用之物，尚無證據證明與被告轉讓禁藥之行為有關，附此敘明。
六、至報告意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查，被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時與喬裝警員相約碰面之目的係為一起施用毒品及從事性行為，扣案第二級毒品甲基安非他命1包是伊以新臺幣3,000元向真實姓名年籍不詳而綽號為「江」之網友所購買，伊不可能平白無故請別人施用，伊想說等喬裝警員上樓之後再一起吸食，看對方吸食的量再依之前談的來收錢，伊覺得對方應該要補貼伊一些錢等語，並有被告傳送裝扮後臉部特寫照片予喬裝警員之照片1張在卷可參，佐以雙方相約碰面之地點為被告之住所內、被告為警搜索扣得之毒品僅淨重0.6015公克等節，足徵被告上開辯詞應堪採信，則被告主觀上是否有營利之意圖，尚非無疑。又本案亦查無其他客觀證據足認被告有販賣第二級毒品以營利之犯意或行為，自難僅憑被告持有前揭扣案毒品並與喬裝警員相約碰面等情，逕認其有販賣第二級毒品罪責。惟上開部分如成立犯罪，與前揭起訴之部分，具有同一事實關係，爰不另為不起訴之處分，併予敘明。
七、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國109年05月05日
檢察官林秉賢本件證明與原本無異中華民國109年05月14日
書記官蔡閔涵所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。