臺灣臺中地方法院99年度訴字第2451號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2451號刑事判決

裁判日期：民國99年11月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2451號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張右人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一三五七三號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「 阿桂 」）前因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上更(二)字第九四號判決判處有期徒刑一年，並經最高法院以九十五年度臺上字第五四四三號判決駁回上訴確定（第一案）；又因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第二０七二號判決判處有期徒刑十月、四月，定應執行有期徒刑一年確定（第二案）；再因施用毒品案件，經本院以九十六年度訴字第三九一號判決判處有期徒刑十月、四月，定應執行刑為有期徒刑一年確定（第三案）；嗣第一、二、三案均經減刑，第一、三案並合併定應執行有期徒刑十一月，再與減為有期徒刑六月之第二案接續執行，於民國九十六年八月二十八日縮刑期滿執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶於不詳時間、地點，向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之海洛因後，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，利用其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之通訊工具，於九十八年十月三十一日二十時、二十一時許間，由丁○○（綽號「阿猴」）以伊女友乙○○之門號0000000000號行動電話撥打丙○○上開0000000000號行動電話，向丙○○聯繫購買海洛因，再約至臺中市○○○路廣三百貨附近，以新臺幣（下同）一萬一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（丁○○所犯施用第一級毒品罪，業經本院以九十九年度訴字第二三０號判決判處有期徒刑七月）。嗣為警於九十八年十一月四日十二時十分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號前逮捕因另案遭通緝之丁○○，並於丁○○身上查扣前揭購自丙○○之海洛因一包（業經施用，剩餘海洛因含袋重約一點五公克，驗餘淨重一點二九六公克、空包裝重零點一九七公克），始悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)證人丁○○之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項著有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明定。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院九十七年度臺上字第四八三七號判決意旨參照）；倘法院業已依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由外（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院九十七年度臺上字第四三七０號判決意旨亦採此見解）。本案證人丁○○於警詢之證述，雖屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞陳述，然證人丁○○已於本院審理程序時到庭具結作證，並在賦予被告暨選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，是被告於訴訟上之程序權，既已受保障，上開證人於警詢之陳述，其瑕疵即經補正，而具證據能力，自皆得作為本案法院論斷之依據。
(二)偵查部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告之選任辯護人雖爭執證人丁○○偵訊證詞之證據能力，但查證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，有結文附卷可稽，且本院審酌該言詞陳述係由上揭證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該證述有何顯不可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
(三)另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承其綽號為「阿桂」，有於九十八年十月間使用門號0000000000號行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其認識「阿猴」即丁○○，但沒有賣海洛因給丁○○，九十八年十月三十一日是丁○○的女友乙○○用0000000000號電話與其聯繫，要借十萬元幫丁○○交保，因其與丁○○不熟，就敷衍乙○○說要再籌錢看看云云。然查：
(一)被告確有販賣海洛因予證人丁○○之犯行，業經證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時結證有於犯罪事實欄二所載時地向被告購買第一級毒品之事實綦詳，又證人丁○○於伊所稱向被告買入海洛因之期間內，有施用海洛因之行為，經採尿送驗後呈可待因、嗎啡陽性反應等節，亦據證人丁○○坦明在卷，且有證人丁○○之臺中市警察局第三分局委託驗尿代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各一紙存卷足憑，並有伊之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則證人丁○○有施用海洛因之情事，應為屬實。稽之證人丁○○與被告間並無仇恨，亦無故意陷害情事，已據證人丁○○陳明，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人丁○○亦是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔長年監禁之嚴峻處罰後果；再者，證人丁○○在偵審中亦具結擔保伊證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理。此外，復有自證人丁○○身上查扣之海洛因一包（驗餘淨重一點二九六公克、空包裝重零點一九七公克）得佐，而前開海洛因一包，經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，確含海洛因成分，驗餘淨重一點二九六公克，有行政院衛生署草屯療養院九十八年十一月十六日草療鑑字第０九八一一０００七四號鑑定書一份在卷足稽。再徵諸卷附臺灣大哥大資料查詢（門號0000000000號）、遠傳雙向資料查詢（門號0000000000號），於被告被訴販賣海洛因之九十八年十月三十一日，亦確有多通被告與證人丁○○之通話紀錄，此為證人丁○○所是認，足認證人丁○○所證，信而有徵，堪以採信。
(二)按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，最高法院八十一年度臺上字第五三０三號判決、八十二年度臺非字第一四一號判決可參。雖證人丁○○於本院審理時改稱係向被告購買五千元之海洛因云云，然觀之證人丁○○於警詢、偵查時，皆明確指證向被告購買一萬一千元之海洛因，於偵訊時更稱被告販售之海洛因分三種賣價，四分之一錢（即零點九三七五公克）為六千元，半錢（即一點八七五公克）是一萬一千元，一錢（即三點七五公克）為二萬元，伊以一萬一千元買半錢一包等語，而證人丁○○之警詢、偵訊筆錄，既係按伊之自由意志陳述有關購買海洛因之時間、地點、金額等內容，並無扭曲伊意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶自當較為深刻；再者，證人丁○○於審理時亦稱：我於九十八年十一月五日偵訊筆錄的證述內容實在，我現在對於向丙○○購買多少毒品的數量及價額，已經不記得；我於九十八年十一月四日被警察查獲的海洛因就是跟丙○○購買，有用過，我有再加入葡萄糖等詞在卷。而證人丁○○於九十八年十一月四日十二時十分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號前為警查扣購自被告之海洛因一包，縱如證人丁○○所言，已有摻入葡萄糖，惟將毒品加糖稀釋須按一定之比例，不可過多，否則將影響用效，而該包海洛因既經證人丁○○施用多日，所餘部分（含海洛因及葡萄糖）之驗餘淨重尚有一點二九六公克之多，足見證人丁○○該次購買數量，應大於四分之一錢（即零點九三七五公克）無訛。本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人丁○○於警詢、偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人丁○○警、偵所證向被告購買海洛因一萬一千元，核與事實較為接近，應係真實而可採。
(三)至被告固謂：九十八年十月三十一日是丁○○的女友乙○○用0000000000號電話打其0000000000號電話，要向其借十萬元幫丁○○辦交保，因其沒替他們籌錢，才得罪他們，其都是在當時臺中市○○路的住處接到乙○○打的電話，她總共打了二、三次云云。然證人丁○○業於本院審理時證述：我女友乙○○不認識丙○○，我沒有因案件需要交保叫乙○○跟丙○○借錢，是我於九十八年十二月十幾號在臺中地檢署，因吸食毒品案件打電話給丙○○要籌交保的錢五萬元，但丙○○沒有借到，我對此事沒有什麼感覺等語在卷，考諸卷附證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表，證人丁○○確曾於九十八年十二月十七日因毒品案件經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請羈押獲准，並於該日入臺灣臺中看守所，此外查無證人有於九十八年十月三十一日遭法院羈押或地檢署聲請羈押而須籌措交保金之情事，再者，遍查卷內臺灣大哥大資料查詢，於九十八年十月三十一日整日間，被告所持門號0000000000號行動電話之發、收話位置，並無一處在被告所稱之臺中市○○路住處附近，足見證人丁○○所述較為可採，被告所辯無足採信。
(四)被告之選任辯護人雖為被告辯護如下：⒈證人丁○○於警詢、偵查時均稱阿桂的特徵是矮矮胖胖，此
與在庭瘦瘦之被告外型不符等語。惟高矮胖瘦乃個人之主觀看法，況被告與證人丁○○之毒品交易時間係九十八年十月三十一日，嗣被告於九十九年二月七日入監執行因毒品案件所處徒刑，迄本案審理時已逾七、八月之久，則被告因在監執行致日漸消瘦，外型因而生有變化，亦屬符合常情，尚難據此作為有利於被告之認定。
⒉證人丁○○於九十八年十一月四日遭查扣之海洛因約一點六
公克，以證人丁○○自 陳伊 每日須施用一至二次之用量，可見扣案海洛因並非丁○○於九十八年十月三十一日向被告所買等語。然如前所述，員警於九十八年十一月四日從證人丁○○身上扣獲之海洛因一包，業經證人丁○○摻入葡萄糖，並已施用部分，所餘數量（海洛因加葡萄糖）含袋重係一點五公克，送驗前淨重（海洛因加葡萄糖）為一點三０三公克，驗餘淨重（海洛因加葡萄糖）一點二九六公克，有扣押物品清單、行政院衛生署草屯療養院鑑定書存卷得憑，可知上開扣案之海洛因並非純質海洛因，亦非如辯護人所稱該海洛因扣除丁○○於九十八年十月三十一日至十一月四日施用之量後，尚有約一點六公克。是以，辯護人單憑查扣摻有葡萄糖之海洛因含袋重約一點五或一點六公克，即指該包海洛因非證人丁○○向被告所購，容有未洽。
⒊依九十八年十月三十一日之被告0000000000號與
丁000000000000號行動電話基地台位置，無法證明被告與證人丁○○曾於該日二十時、二十一時許間，在臺中市○○○路廣三百貨附近見面，且證人丁○○所稱有先發簡訊給被告確認身分云云也不實在。惟細觀卷附臺灣大哥大資料查詢（門號0000000000號）、遠傳雙向資料查詢（門號0000000000號）所示，證人丁○○所持之0000000000號行動電話於九十八年十月三十一日二十時四十四分許撥打予被告使用之0000000000號電話時，證人丁○○之基地台位置係在臺中市○○○路○段九之七號，嗣0000000000號電話於二十時五十七分發送簡訊給0000000000號電話時，證人丁○○之基地台位置顯示於臺中市○村路○段○○號，迨0000000000號於二十一時十一分許接聽0000000000號撥打之電話時，證人丁○○之基地台仍在臺中市○村路○段○○號，被告之基地台則在臺中市○村路○段○○○號，而該等處所確實均位於臺中市○○○路○段○○○號之廣三百貨附近，可知證人丁○○於二十時五十七分許，即在廣三百貨旁之臺中市○村路○段○○號附近發送簡訊給被告，並在該處等待被告，於二十一時十一分許並在該處接聽正從臺中市○村路○段○○○號附近趕往廣三百貨附近之被告0000000000號所撥打之電話，顯見證人丁○○所證 伊有 先發簡訊予被告，嗣相約在廣三百貨附近交易海洛因等節，確屬真實無訛，益徵被告前揭其於九十八年十月三十一日當日，均在臺中市○○路住處接收0000000000號所撥電話、簡訊之辯解，不值憑採。
(五)按目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認販賣海洛因之犯行，亦無法得知其販入海洛因之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因量微價高，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理？況被告與證人丁○○平日並無深交往來一情，為被告所陳明，則被告與證人丁○○僅因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，若謂被告願費時費事並甘冒刑責而無償代購毒品給證人，此亦有悖情理，益佐被告並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。綜據上述，證人丁○○雖無法探知被告實際賺取利潤為何，然由前揭證據觀之，被告有營利之意圖及賺取差價之行為堪已認定，被告辯解衡為圖卸之詞，不足採取。
(六)雖證人丁○○對於向被告購買海洛因之總次數、數量、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故證人丁○○就細節之出入縱不復記憶，並不影響伊證言之可信度。復按「販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄為必要之證明方法」（最高法院九十七年度臺上字第一四四三號判決意旨參照）。本案被告販賣海洛因予證人丁○○之犯行，已據證人丁○○證述明確，業如前述，雖上開證人證述之毒品交易情節，並無通聯譯文內容可稽，然揆諸前揭說明，證人丁○○之證言信而有徵，尚難因未有通聯譯文內容可佐即認定證人之證述非可採信。綜上事證參互以觀，茲就證人丁○○於警詢、偵訊所陳，以一萬一千元之價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎。從而，爰認被告販賣第一級毒品獲利一萬一千元。
(七)基上，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
(二)被告持有第一級毒品海洛因之目的既在供販賣之用，則其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)查被告前因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上更(二)字第九四號判決判處有期徒刑一年，並經最高法院以九十五年度臺上字第五四四三號判決駁回上訴確定（第一案）；又因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第二０七二號判決判處有期徒刑十月、四月，定應執行有期徒刑一年確定（第二案）；再因施用毒品案件，經本院以九十六年度訴字第三九一號判決判處有期徒刑十月、四月，定應執行刑為有期徒刑一年確定（第三案）；嗣第一、二、三案均經減刑，第一、三案並合併定應執行有期徒刑十一月，再與減為有期徒刑六月之第二案接續執行，於九十六年八月二十八日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項，論以累犯，然除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
(四)本院審之被告僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡以上情，認其犯罪情狀尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑，而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
(五)爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之海洛因牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨被告否認販賣等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(六)沒收部分：⒈未扣案之行動電話一支（含門號0000000000號Ｓ
ＩＭ卡一張），為被告所有，且供其販賣第一級毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣第一級毒品所得一萬一千元，雖未扣案，仍應依毒
品危害防制條例第十九條第一項後段規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至自證人丁○○身上起出之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨
重一點二九六公克、空包裝重零點一九七公克），已因被告販賣而交付予證人丁○○，不在被告持有中，且係證人丁○○所犯施用毒品案件之扣案物，業於該案諭知沒收銷燬，有扣押物品清單、本院九十九年度訴字第二三０號判決在卷足佐，故不於本案中諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官莊秋燕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳彩華中華民國99年11月10日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。