裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴字第239號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人蘇建榮律師被告乙○○
(現另案於高雄女子戒治所執行中)指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(96年度偵字第1321、1337號、96年度毒偵字第314號)，本院判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包(驗餘淨重合計零點捌貳公克)沒收銷燬之，包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋陸個、吸食器壹組、塑膠小鏟壹支、玻璃球壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包(驗餘淨重合計零點捌貳公克)沒收銷燬之，包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋陸個、吸食器壹組、塑膠小鏟壹支、玻璃球壹個均沒收。
丁○○其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
乙○○販賣第二級毒品，共肆罪，各處有期徒刑柒年貳月，未扣案各因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○其餘被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、丁○○(綽號鴨肉)前於民國85年間因竊盜、施用麻藥案件，經本院以85年度訴字第212號就施用麻藥部分判處有期徒刑11月確定、臺灣高等法院花蓮分院以86年度上更㈠字第83號就竊盜案件判處有期徒刑2年8確定，合併定應執行有期徒刑3年6月確定，於90年11月23日假釋交付保護管束，嗣因保護管束期間期間另犯贓物罪，經撤銷假釋執行殘刑；又前開保護管束期間所犯贓物案件，經本院判處有期徒刑3月確定，接續執行後於92年12月2日執行完畢。
二、丁○○又於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第50號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以91年度毒聲字第66號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由本院以91年度毒聲字第285號裁定停止戒治付保護管束，於92年4月1日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於92年4月15日以92年度戒毒偵字第8號不起訴處分在案；又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第103號判處有期徒刑5月確定(現仍假釋中)。猶無法戒除毒癮，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得持有、施用及轉讓，於上開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥予他人施用之犯意，於96年5月30日下午某時許，在臺東縣臺東市○○路○○○號假期飯店205號房內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食氣體之方式，除供己施用外，並將該內含有重量不詳(無證據證明轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量)甲基安非他命之吸食器，交予在場之乙○○、戊○○，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給乙○○(乙○○所涉施用第二級毒品部分，經警於同年5月31日晚間7時5分至7時35分間採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，惟乙○○因於同年2月8日施用第二級毒品甲基安非他命，已經本院於同年4月18日以96年度毒聲字第45號裁定送觀察、勒戒，基於保安處分執行其一原則，併予於同年7月20日入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，復經本院以96年度毒聲字第128號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍執行強制戒治中)、戊○○(96年6月20日經警採集尿液檢體，送驗結果未檢出毒品反應)輪流施用。 嗣為警 於96年5月31日晚上8時30分許，在臺東縣臺東市○○路○段某小吃店前查獲，自丁○○之皮包內扣得其持有供己施用之甲基安非他命6包(驗前總毛重2.34公克，包裝塑膠袋總重1.44公克，驗前淨重合計0.9公克，驗餘淨重合計0.82公克)，另自其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、塑膠小鏟1支、玻璃球1個。
三、乙○○明知甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，分別於96年4月初某日、96年4月中旬某日、96年5月初某日及96年5月中旬某日，在臺東縣○○鄉○○路中華路3段396號其開設之紅璦小吃部內，各以新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命予己○○4次。
四、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)本案被告丁○○、乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦未違反法定障礙事由期間不得訊問或告知義務之規定而為，復與下述二、之證據所顯示之事實具有合致性，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
(二)證人己○○於警詢、偵訊時證詞之證據能力：
1.證人己○○於警詢所為之指述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告乙○○及其辯護人就該證據之證據能力提出爭執(本院卷第37頁)，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料。
2.又檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙。然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得的陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人己○○業於偵查中以證人身分具結作證，有證人結文附卷可稽(見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1321號卷第44頁、第96頁，以下稱偵字第1321號卷)，並於本院審理時另基於證人地位具結作證，在賦予被告乙○○對質詰問機會之情形下為證述，且於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，被告乙○○之辯護人雖反對其於偵查中之供述具有證據能力，惟未能釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上揭說明，證人己○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項自具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用其餘檢察官所舉之供述及非供述證據，業經本院於準備程序及審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告丁○○施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命部分：
1.被告丁○○於偵訊、本院準備程序、審理時坦認有於96年5月30日下午在臺東縣臺東市○○路○○○號假期飯店205號房內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食氣體之方式，除供己施用外，並提供予共同被告乙○○、戊○○輪流施用，及翌日晚間8時30分許為警在其皮包內扣得其持有之6包白色結晶體之事實不諱(見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1337號卷第88頁，以下稱偵字第1337號卷、本院卷第44頁、第351頁)。
2.證人即共同被告乙○○於本院審理時、證人戊○○於偵訊及本院審理時均證述96年5月30日下午在臺東縣臺東市○○路○○○號假期飯店205號房內輪流施用之甲基安非他命及使用之玻璃球吸食器，係被告丁○○所提供等語(見偵字第1321號卷第72頁、本院卷第317頁至第318頁、第332頁)。
3.被告丁○○確有於96年5月30日投宿臺東縣臺東市○○路○○○號假期飯店205號房之情，有該飯店96年5月30日顧客登記簿影本在卷可稽(見偵字第1337號卷第28頁)。
4.臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊於96年5月31日晚上8時30分許在被告丁○○之皮包內扣得其持有之白色結晶體6包及在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內扣得其所有供施用毒品所用之吸食器1組、塑膠小鏟1支、玻璃球1個，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索照片影本6張附卷可按(見臺東縣警察局東警刑偵三字第00960068036號卷第10頁至第13頁)。而扣案之白色結晶體6包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果均為白色結晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重2.34公克，空包裝塑膠袋總重1.44公克(驗前淨重0.9公克，取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重0.82公克)，隨機抽取其中1包鑑定，檢出二級毒品甲基安非他命成分(Methamphetamine)，有該局96年7月20日刑鑑字第0960097584號鑑定書(見偵字第1337號卷第117頁)可資為證。
5.又被告丁○○、乙○○於96年5月31日為警查獲後，經警採集渠等之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀(GC/MS)進行確認檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊96年度查獲違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷足憑(見偵字第1337號卷第77頁至第78頁)。
6.被告丁○○於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第50號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以91年度毒聲字第66號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由本院以91年度毒聲字第285號裁定停止戒治付保護管束，於92年4月1日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於92年4月15日以92年度戒毒偵字第8號不起訴處分在案；又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第103號判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑(見本院卷第14頁至第32頁)，其於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品甲基安非他命罪。
7.綜上事證以觀，被告丁○○將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食氣體，並將該吸食器交予共同被告乙○○、戊○○輪流施用，被告丁○○雖非直接轉讓甲基安非他命結晶予乙○○、戊○○，然甲基安非他命結晶經加熱後轉化為氣體，二者除一為固體、一為氣體之物理狀態有異外，其化學成分性質上仍同為甲基安非他命，於法律上之評價並無不同，被告丁○○有於上揭時、地，除供己施用外，並轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○、戊○○輪流施用乙事，應堪認定。
8.被告丁○○於本院準備程序時雖辯稱96年5月31日被警察查獲的6包甲基安非他命，5小包是乙○○掉落或放在假期飯店房間化妝台，伊在5月31日退房時一起帶走，另較大的1大包是乙○○於5月28日向伊借車時給伊，伊自己在施用的 云云 。然此業經乙○○予以否認，而觀之被告丁○○於偵訊時先供稱扣案甲基安非他命是96年5月30日下午乙○○自行攜帶甲基安非他命及施用工具至假期飯店205號房內施用，施用後將上開物品放在1個小袋子內留在205號房云云(見偵字第1337號卷第17頁)，其後則改稱扣案較大包之甲基安非他命係乙○○於5月28日給伊，數量可吸食10次以上，96年5月30日在假期飯店內伊提供讓大家吸食就是使用該包甲基安非他命，乙○○留下來的5小包甲基安非他命，市價約5千元，乙○○給伊6包甲基安非他命，可能是要貼補伊5月28日開車載她到臺東買毒品的油錢及酬謝伊，因為乙○○沒有跟伊要錢，伊油錢花了1,500元云云(見偵字第1337號卷第65頁、第88頁至89頁)，所述已有矛盾，且該5小包甲基安非他命倘確為共同被告乙○○所有之物，焉有可能放在上開飯店房間內而未隨身攜走，又當日施用之甲基安非他命及使用之工具係被告丁○○所提供，為被告丁○○所自承，則共同被告乙○○應無另拿出甲基安非他命放在化妝台上之必要；再者，因政府查緝毒品甚嚴，毒品均益趨量微價高，其計算單位多以0.1公克以下之單位計價，錙銖必較，而依其上開所述，乙○○竟為酬謝其提供車輛購毒之油資即無償贈與價值近萬元而與油資顯不相當之甲基安非他命，實難置信。被告丁○○上開所辯顯與常理有違，核無足採。扣案甲基安非他命6包，係被告丁○○持有供己施用之物，應堪認定。
9.綜上所述，本案事證已臻明確，被告丁○○施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
(二)被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊之被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給己○○，伊是和己○○一起去向綽號「 阿輝 」之人購買毒品云云。惟查：
1.被告乙○○確有於96年4月初某日、4月中旬某日、5月初某日、5月中旬某日在紅璦小吃部各販賣價值1千元之第二級毒品甲基安非他命予己○○，己○○尚賒欠乙○○4千元之情，迭經證人己○○於偵訊及本院審理時證述 綦祥 ，其於偵訊時證稱：伊於96年4月初有一次到乙○○店裡喝酒，看到她正在吸食安非他命，當時 伊有 酒意，就跟乙○○說可否賣伊一點點，乙○○給伊1千元的安非他命，之後一個禮拜、96年5月初、5月中伊都直接到乙○○店裡向她買安非他命各1千元，伊向乙○○拿安非他命，有1、2次乙○○有出外隔了約10幾、20分鐘才回到店裡把安非他命拿給伊，其他是乙○○進到店裡面的房間走出來就拿給伊。伊不知道乙○○安非他命的來源，未曾與乙○○一起向她人拿過毒品，亦不知道「阿輝」之人。伊去乙○○店裡消費從未欠款，所欠的4千元都是毒品的錢等語(見偵字第1321號卷第40頁至第41頁)；於本院審理時證稱：伊向乙○○買過安非他命，是有一次去乙○○店裡，無意間看到她在吸食，就問她可不可以撥給伊，乙○○打電話給一個朋友叫別人送過來。伊1次買1千元，伊記得欠乙○○4千元安非他命的錢。乙○○沒有告訴過伊安非他命如何來的，伊沒有跟其他人買過安非他命，也沒有跟乙○○一起去向其他人買過安非他命。伊有去乙○○的店裡消費，但都是付現金，沒有欠乙○○錢等語(見本院卷第320頁、第337頁至第340頁)。衡諸證人己○○與被告乙○○素無仇隙，衡情當無自陷偽證罪而構詞誣賴被告乙○○，或是虛構事實以陷害被告乙○○之理，且觀其偵訊及本院審理時所述內容，就被告乙○○販賣毒品之時間、地點、金額等交易之重要事項均證述一致且具體確實，其證述情節當非捏造之詞，應堪可採。佐以被告乙○○於偵訊時亦坦認己○○知道伊有在吸食安非他命，己○○沒有貨源，伊有幫己○○向綽號「阿輝」之人拿安非他命，己○○都給伊1千元，伊跟「阿輝」拿2千元或3千元的安非他命等語(見偵字第1321號卷第81頁)，被告乙○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○之事實，應堪認定。
2.被告乙○○因己○○賒欠購毒費用，於96年5月28日下午與共同被告丁○○一同前往己○○位於臺東縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處催討甲基安非他命欠款4千元，乙○○與己○○交談時，音量正常，丁○○在旁邊距離約
3、4公尺處等候之事實，業據證人己○○、共同被告丁○○以證人身分於本院審理時證述明確(見本院卷第334至第335頁、第338頁至第340頁)，且被告乙○○於偵訊時雖辯稱係向己○○催討至小吃部消費所積欠之款項，惟亦不否認該時向己○○催討之欠款有部分是購毒費用(見偵字第1321號卷第81頁)，益證被告乙○○確有販賣甲基安非他命予己○○係屬實情。
3.按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告乙○○於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；且販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。而被告乙○○與己○○僅係朋友關係，非屬至親，被告乙○○當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予己○○之理，是被告乙○○主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
4.綜上所述，被告乙○○辯稱未販賣甲基安非他命予己○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。又安非他命類(Amphetamine-like)藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，並經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類(Amphetamine-like)藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用，復經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命(Methamphetamine)其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000,000元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金為重，再者，藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。被告丁○○轉讓甲基安非他命之數量，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕，應從被告有利認定，認為被告丁○○所轉讓甲基安非他命，未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。
(二)又按刑法於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日修正施行。基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。
(三)核被告丁○○施用第二級甲基安非他命後並轉讓甲基安非他命予共同被告乙○○、戊○○輪流施用之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告乙○○上開販賣甲基安非他命予己○○之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告丁○○為供已施用而於施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收；又轉讓前持有亦屬第二級毒品之甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。起訴書犯罪事實欄就被告丁○○提供第二級毒品甲基安非他命與乙○○、戊○○輪流施用之犯行，雖於所犯法條欄漏載起訴法條，惟既經檢察官起訴，本院自得就被告丁○○此被起訴之犯罪事實予以審理。被告丁○○所犯上開2罪，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。被告乙○○先後4次販賣甲基安非他命之行為，犯罪時間均係於95年7月1日刑法修正施行後，則適用修正後刑法規定，應屬犯意各別，應予分論併罰。
(四)被告丁○○有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)爰審酌被告丁○○前經強制戒治之機會，猶因施用甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令禁制，恣意濫用藥品，又轉讓禁藥毒品，殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序；被告乙○○販賣毒品戕害人身心健康，對社會所生危害程度非輕，犯罪後猶矢口否認犯行，態度不佳，惟兼衡其販賣數量不多，所得微薄，及被告2人素行、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告2人犯行分別定其應執行之刑。
(六)沒收部分：
1.扣案白色結晶體6包送驗結果，係屬第二級毒品甲基安非他命(驗前總毛重2.34公克，驗前淨重0.9公克，取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重合計0.82公克)，有該局96年7月20日刑鑑字第0960097584號鑑定書見(偵字第1337號卷第117頁)在卷可稽，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損之甲基安非他命0.08公克，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。包裹上開甲基安非他命之包裝袋6個(總重1.44公克)，均係用於包裹毒品，防止其裸露、逸出及受潮，便於攜帶施用，且鑑定機關鑑定時既將上開包裝袋與甲基安非他命分別秤重，有上開鑑定書1紙可佐，足認上開包裝袋與上開甲基安非他命並無不可析離之關係；又扣案之吸食器1組、塑膠小鏟1支、玻璃球1個，客觀上難認係專供施用毒品之器具，惟既係被告丁○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
2.又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照)。本案被告乙○○因販賣甲基安非他命所得之對價共為4,000元，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.至於扣案搭配門號0000000000號行動電話，雖係被告丁○○所使用，為非其所有之物，且查無積極證據足認上開行動電話係屬被告丁○○供犯本案或因本案犯罪所得之物，亦非屬違禁物；又扣案FM2藥丸2顆，無從認定與本案有關，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，分別於96年5月中旬某日及同年月下旬某日，在被告乙○○所經營之紅璦小吃部內，各以5,000元之價格，販賣1.6公克之甲基安非他命予被告乙○○2次。㈡被告丁○○又於不詳時地購入甲基安非他命淨重3.08公克後，於同年月30日下午某時許，在臺東縣臺東市○○路○○○號假期飯店205號房內，將2包甲基安非他命(淨重合計
2.18公克)交予被告乙○○，要求被告乙○○以1萬元之價格轉賣，賣完後再將所得款項交回，嗣為警於96年5月31日下午4時45分許，在紅璦小吃部查獲上情，扣得被告乙○○持有之甲基安非他命9包(驗前淨重合計2.18公克，驗餘淨重合計2.1公克)，復於同日晚上8時30分許，在臺東縣臺東市○○路○段某小吃店前，自丁○○之皮包內扣得甲基安非他命6包(驗淨重合計0.9公克，驗餘淨重合計0.82公克)。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必若何有利之證據(最高法院著有76年度臺上字第4986號、30年上字第816號判例可資參照)。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有上開罪嫌，乃以證人即共同被告乙○○、證人庚○○於警詢、偵訊時之證述及扣案分別由被告丁○○及乙○○持有之甲基安非他命淨重合計3.08公克為其論罪之依據。訊之被告丁○○堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未於96年5月中旬及5月下旬販賣甲基安非他命給乙○○，亦未於96年5月30日下午在假期飯店賣1萬元安非他命給乙○○，96年5月31日被警察查獲的6包安非他命，有5包是乙○○掉落或放在假期飯店房間化妝台，另外1大包是伊自己在施用的等語。經查：
(一)按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，而犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定(最高法院91年度臺上字第6085號判決意旨參照)。揆之前開最高法院判決意旨，並審酌證人即共同被告乙○○欲藉主動供出被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命以求得減輕刑度等情，為擔保證人即共同被告乙○○所為不利於被告丁○○陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利本案被告丁○○之認定，先予敘明。
(二)就公訴意旨認被告丁○○於96年5月中旬某日及5月下旬某日販賣甲基安非他命予共同被告乙○○部分：
1.共同被告乙○○於96年5月31日警詢時供稱：伊共向綽號鴨肉之男子(即被告丁○○)買過3次安非他命，3千元至1萬元不等云云(見臺東縣警察局東警刑偵字第00960068034號卷第2頁)；於96年6月8日偵訊時以證人身分證稱：伊向丁○○買過3次，第1次是半個月前，是伊打電話叫丁○○到伊店裡將5千元的安非他命交給伊，第2次是約10天後，伊也是先打電話給丁○○叫他到伊店裡向丁○○買5千元的安非他命云云(見偵字第1321號卷第27頁至第29頁)；於96年8月10日起訴移送本院訊問時供稱：丁○○只有96年5月29日下午在假期飯店賣5,000元安非他命給伊1次云云(見本院卷第39頁至第40頁)；於本院審理時以證人身分證稱：伊向丁○○購買甲基安非他命2次，第1次為96年5月中旬某日在鹿野伊經營之紅璦小吃店裡，伊不知道丁○○的電話，伊叫庚○○打電話給丁○○說伊要跟丁○○買第二級毒品甲基安非他命，沒有講說要買多少錢，只是說要找丁○○，約隔1個多小時丁○○才來，伊買5千元，第2次即96年5月31日被查獲該次，是在飯店裡面買5千元，丁○○給伊1大包甲基安非他命。其他的毒品都是伊跟另外一個人買的云云(見本院卷第313頁至第316頁)。綜觀共同被告乙○○歷次所述內容，就其向被告丁○○購買甲基安非他命之次數及購買金額等交易重要事項，前後反覆不一，而有顯著差異，已難輕信。
2.又就向被告丁○○購買甲基安非他命之方式，共同被告乙○○於偵訊時先供稱伊係以所有門號0000000000號行動電話撥打丁○○使用之門號0000000000號行動電話向丁○○購買毒品，惟經檢察官提示調閱其所使用門號0000000000號電話通聯紀錄(見偵字第1321號卷第49頁至第51頁)，並告以96年5月中旬並無其以該行動電話與丁○○聯繫之通聯紀錄後，即改稱該門號因未繳電話費而遭斷話，伊可能是叫庚○○打電話給丁○○到伊店裡，伊叫庚○○叫丁○○至伊店裡2次，2次都有拿到毒品云云(見偵字第1321號卷第59頁至第60頁)，然證人庚○○僅於96年5月27日至29日間某日(於本院審理時則明確證述是乙○○生日過後)，曾經受乙○○之託打電話給丁○○，要丁○○至紅璦小吃部1次，不清楚是為何事，且該次並未看見丁○○交付甲基毒品安非他命予乙○○等情，已據證人庚○○於偵訊及本院審理時證述明確(見偵字第1337號卷第93頁、本院卷第322頁至第324頁)，與共同被告乙○○所述顯然不符。
是證人庚○○上揭證述內容，未能佐證共同被告乙○○所述被告丁○○販賣交付甲基安非他命之事實。而共同被告乙○○於偵查及本院審理中之供述既有如前所述之瑕疵存在，即無從遽信為真實，自難為不利於被告丁○○之認定。
3.至於證人庚○○雖亦證稱該次丁○○到紅璦小吃部後，有問伊要不要買毒品云云(見偵字第1337號卷第93頁、本院卷第324頁)，證人庚○○此部分所述縱認屬實，然就丁○○當時持有之安非他命數量及用途，證人庚○○於偵訊時證述：丁○○拿出一個夾鏈袋裡面有白色透明的安非他命，不到1公克，但有超過0.5公克，伊說不要，乙○○就跟丁○○在車上吸食安非他命等語(見偵字第1337號卷第93頁)；於本院審理時證稱：伊看到丁○○拿出一小包夾鏈袋裝的安非他命，以伊的經驗該小包安非他命一次就可以吸完，伊沒看到其他的毒品等語(見本院卷第327頁至第329頁)。則被告丁○○所持之甲基安非他命既經與共同被告乙○○當場施用完畢，如何再販賣予乙○○，且證人庚○○證述所見被告丁○○持有之安非他命重量與共同被告乙○○所述被告丁○○販賣與其之數量亦不相符，自不得遽此推論被告丁○○該次即有販賣甲基安非他命予共同被告乙○○之事實。
(三)就公訴意旨認被告丁○○販入3.08公克甲基安非他命後，於96年5月30日下午在假期飯店販賣予共同被告乙○○部分：
1.查警方於96年5月31日下午4時45分許，因共同被告乙○○另犯竊盜案件執行拘提時，在紅璦小吃部扣得乙○○持有之白色結晶體9包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均為白色結晶體，外觀型態均相似，隨機抽取其中1包鑑定，檢出二級毒品甲基安非他命成分(Methamphetamine)，驗前總毛重4.07公克，空包裝塑膠袋總重1.89公克(驗前淨重合計2.18公克，取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重合計2.1公克)；又警方於同日晚間8時30分許在被告丁○○之皮包內扣得丁○○持有之白色結晶體6包送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果均為白色結晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重2.34公克，空包裝塑膠袋總重
1.44公克(驗前淨重0.9公克，取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重0.82公克)，隨機抽取其中1包鑑定，檢出二級毒品甲基安非他命成分(Methammphetamine)，分別有該局96年7月18日刑鑑字第0960097583號鑑定書(見偵字第1321號卷第108頁)、96年7月20日刑鑑字第0960097584號鑑定書(見偵字第1337號卷第117頁)在卷可徵，此固足徵被告丁○○、乙○○分別持有第二級毒品甲基安非他命之事實。
2.惟共同被告乙○○就扣案其所持有之9包甲基安非他命雖供稱係被告丁○○於96年5月30日下午在假期飯店205號房內所交付，要其以1萬元之價格轉賣云云，已據被告丁○○予以否認，而依共同被告乙○○於96年5月31日警詢時供稱：扣案9包毒品是向1名綽號鴨肉(即丁○○)男子購買的，是於昨日下午5時左右在假期飯店205室，以1萬元向他購買云云(見臺東縣警察局東警刑偵字第00960068034號卷第2頁)；於同日檢察官偵訊時則供稱：扣案9包安非他命是前天丁○○打伊手機問伊要不要買安非他命，昨天晚上5、6點丁○○拿來店裡寄放伊這邊，總共給伊10包，叫伊幫他賣，賣完後再把錢給他云云(見偵字第1321號卷第9頁)；於96年6月8日偵訊時以證人身分證稱：5月30日在假期飯店丁○○給伊8包1千元及1包5千元的安非他命；嗣則改稱5月30日丁○○是給伊2包5千元的安非他命，被查獲當天早上，丁○○到伊店裡，叫伊分裝那包5千元的安非他命，伊就分成8包云云(見偵字第1321號卷第27頁至第29頁)；於96年6月20日復供稱：5月30日向丁○○拿的毒品，伊想不起來何時在丁○○面前分裝，但不是被查獲當天分裝的云云(見偵字第1321號卷第60頁)；於96年7月20日本院延押訊問時供稱：扣案9包安非他命是向丁○○以5千元買的云云(見96年度偵聲字第60號卷第14頁)；於起訴移送本院訊問時供稱：伊不止跟丁○○購買，也有跟中華路綽號「阿輝」的購買，扣案9包安非他命，伊跟丁○○買1大包，其餘8包是跟「阿輝」購買的云云(見本院卷第39頁至第40頁)；於本院準備程序時供稱：丁○○於96年5月30日在假期飯店拿2包安非他命給伊，伊在當天晚上將該2包安非他命分裝成9小包，以方便施用云云(見本院卷第103頁)；於本院審理時以證人身分證稱：96年5月31日被查獲該次，是在飯店裡面買5千元，但伊沒有給丁○○錢，丁○○給伊1大包甲基安非他命，當時戊○○在場。其他的毒品都是伊跟另外一個人買的云云(見本院卷第313頁至第316頁)，就其向被告丁○○購買甲基安非他命之地點、數量、購買金額等交易重要事項前後反覆不一，甚至翻易其詞，供稱部分係另向他人購買，所述自難輕信。
3.而共同被告乙○○於96年5月28日下午3時許，與 王榮輝 、丁○○到臺東市豐源橋附近向 梁清輝 購買5千元安非他命，其後並與丁○○、王榮輝一同吸食之情，業據共同被告乙○○於偵訊時自承在卷(見偵字第1321號卷第61頁)，核與被告丁○○於偵訊時(見偵字第1337號卷第84頁至第85頁)、證人王榮輝於警詢時(見偵字第1321號卷第66頁)證述情節一致，應堪屬實，堪見共同被告乙○○確有購買毒品之來源，其持有甲基安非他命自難遽認係被告丁○○所販賣。況被告丁○○倘係被告乙○○購買甲基安非他命來源之一，乙○○竟帶同丁○○去向另一來源購買毒品，此舉殊難想像，亦與常情有違。
4.再者，96年5月30日下午與共同被告乙○○同至假期飯店205號房之證人戊○○於偵訊時及本院審理時亦證述並該日未看見丁○○有交付甲基安非他命予乙○○等語(見偵字第1321號卷第72頁、本院卷第330頁至第331頁)，亦未能佐證共同被告乙○○所述被告丁○○販賣交付甲基安非他命之事實，自難以共同被告乙○○前後不一之單一證述內容，即率以認定被告丁○○該日有販賣甲基安非他命之犯行。
(四)綜上所述，本案公訴人認定被告丁○○涉有起訴書所載販賣第二級毒品所憑之證據，均不足以使本院形成被告丁○○販賣甲基安非他命予共同被告乙○○之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有公訴人所指此部分之犯行，不能證明犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，自應為被告丁○○此部分無罪之諭知。
參、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○於96年5月30日下午某時許，在臺東縣臺東市○○路○○○號假期飯店205號房內，將2包甲基安非他命(淨重合計2.18公克)交予被告乙○○，要求被告乙○○以1萬元之價格轉賣，被告乙○○隨即應允，並意圖販賣而持有該甲基安非他命，嗣為警於96年5月31日下午4時45分許，因被告乙○○另犯竊盜案件執行拘提時，在紅璦小吃部查獲上情，並扣得被告乙○○持有之甲基安非他命9包(驗前淨重合計2.18公克，驗餘淨重合計2.1公克)。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，乃以被告乙○○於偵訊時自承扣案9包甲基安非他命係被告丁○○交伊幫忙販賣，尚未賣出即為警查獲之供述及自被告乙○○所開設之紅璦小吃部查獲扣案9包甲基安非他命為其論罪之依據。訊之被告乙○○堅詞否認有何意圖販賣而持有扣案甲基安非他命之犯行，辯稱：是丁○○於96年5月30日在假期飯店拿2包甲基安非他命給伊，叫伊幫他賣，伊沒有答應幫他賣，伊自己也有施用甲基安非他命，伊當晚在紅璦小吃部分裝成9包，要方便施用等語。經查：
(一)警方於96年5月31日下午4時45分許，因被告乙○○另犯竊盜案件執行拘提時，在紅璦小吃部扣得被告乙○○持有之9包甲基安非他命，此固足徵被告乙○○確係持有第二級毒品甲基安非他命，然亦僅能證明警方查獲被告乙○○之際，被告乙○○持有該等違禁物此一客觀事實而已，而違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因持有毒品而率行臆測行為人係出於意圖販賣之主觀犯意。是被告乙○○內心主觀犯意為何，乃為本案爭點之所在，公訴人就被告乙○○如何變更其內心犯意為販賣舉證，始能以本罪相繩，不能單以扣案之毒品甲基安非他命，即當然推論被告乙○○有販賣之意圖。
(二)按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項，有如前述，故附加於被告自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增加自白之可信性而已，仍須具備構成犯罪要件證實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據。本案被告乙○○雖於偵訊及本院審理時時固曾供述扣案9包甲基安非他命是丁○○給伊，叫伊幫他賣等語(見偵查卷第11頁、本院卷第103頁)，惟亦辯稱伊並未同意販賣，且經被告丁○○否認在卷，關於被告乙○○此部分犯行，除其上開不利於己之陳述外，並無其他積極證據足資佐證，公訴人徒以上開扣案9包甲基安非他命在被告乙○○持有中，而推論被告乙○○係基於意圖販賣而持有，尚嫌率斷。
(三)被告乙○○於96年5月31日為警查獲時，坦認分別有於96年5月28日下午某時在紅璦小吃部與丁○○、王榮輝一同施用甲基安非他命、同年5月30日下午某時在假期飯店205號房內與丁○○、戊○○一同施用甲基安非他命、同年5月30日晚間8、9時許在紅璦小吃部施用甲基安非他命之行為(見偵字第1321號卷第9頁、第27頁至第28頁、第62頁)，核與證人王榮輝、戊○○證述情節相符(見偵字第1321號卷第66頁、第72頁)，且經警採集其尿液檢體經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀(GC/MS)進行確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊96年度查獲違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷足憑(見偵字第1337號卷第77頁至第78頁)，參以警方並同時在被告乙○○開設之紅璦小吃部內查扣玻璃吸食器1支、塑膠吸管1支、塑膠小鏟1支、含殘渣夾鏈袋1個、空夾鏈袋15個，堪認被告乙○○辯稱其有施用甲基安非他命一節，確屬事實。而依行政院衛生署管制藥品管理局表示：依據「Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons」一書第3版文獻記述，甲基安非他命(甲基安非他命鹽酸鹽)每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上，有該局93年10月1日管檢字第0930009353號函可參，是不論被告乙○○施用甲基安非他命藥癮是否輕微，而查獲之甲基安非他命9包合計淨重僅2.18公克，尚屬少量，依前函所示該查獲之甲基安非他命亦僅能供正常人數日之施用量(依正常人一天對於甲基安非他命之最低致死量計算)，而對施毒者而言，或因毒品來源不易、或考慮一次購足價格較低廉，而大量購買，並非不可能，故被告乙○○辯稱其持有甲基安非他命，係供自己施用而持有，即非不足採信。
(四)綜上所述，本案扣案之甲基安非他命，充其量只能證明被告乙○○持有甲基安非他命之實，不能資為被告乙○○係意圖販賣而持有之憑證，此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○係由被告丁○○交付甲基安非他命後，於何時何地起意販賣而持有之，是被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品罪，即屬不能證明。而依上開證據證據資料，被告乙○○辯稱持有上開甲基安非他命之目的係預備供己施用，並無供販賣之意圖等語，自足採憑。
三、按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該2罪均為法律規定應予評價處罰者，即令前者之罪與後者之罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止重複刑罰評價之適用(最高法院89年度臺上字第2235號、96年度臺上字第6309號判決參照)。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
四、查被告乙○○於上開時、地持有第二級毒品甲基安非他命，其所為固應成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。然被告乙○○於96年2月8日因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以96年度聲觀字第32號聲請本院於96年4月18日以96年度毒聲字第45號裁定送觀察、勒戒；又被告乙○○於96年5月31日為警查獲後，經警採集其等尿液檢體經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀(GC/MS)進行確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊96年度查獲違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷足憑(見偵字第1337號卷第77頁至第78頁)，基於保安處分執行其一原則，併予於同年7月20日入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，復經本院於96年9月19日以96年度毒聲字第128號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍執行強制戒治中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院96年度毒聲字第128號裁定在卷可參(見本院卷第373頁至第381頁)。是本案固不能證明被告乙○○係意圖販賣而持有上開9包甲基安非他命，惟被告乙○○為供施用而持有該甲基非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，而其施用毒品行為，依毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第1項規定，應由檢察官在強制戒治期滿後為不起訴處分，檢察官就被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命之行為，自不得再行起訴，是公訴人此部分起訴，其起訴程序顯屬違背規定，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決之諭知。至於扣案之甲基安非他命9包及相關器具，基於無主刑即無從刑之主從不可分關係，且無從認公訴人有聲請單獨沒收違禁物之意旨，自無庸宣告沒收並銷燬之，附此敘明。
肆、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官蔡玉雪法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官尹玉琪中華民國96年12月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。