臺灣高等法院110年度原上訴字第74號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第74號刑事判決

裁判日期：民國110年10月14日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第74號上訴人即被告 李國榮 選任辯護人 陳易聰 律師（法律扶助)上訴人即被告 蘇從聖 義務辯護人 凃逸奇 律師上訴人即被告 謝嘉軒 義務辯護人 顧定軒 律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度原訴字第52號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7193號、109年度偵字第7467號、109年度偵字第8583號、109年度偵字第8594號、109年度少連偵字第136號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○暨丙○○部分均撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之鋁棒貳支及iPhone11手機壹支均沒收。
丁○○共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之iPhone6SPlus手機壹支沒收。
丙○○共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○於民國109年6月28日22時0分至30分許，在新竹縣○○鎮○○街000號前涼亭獨自飲酒時，適有乙○○與其親友 童思漢 、張○倫（姓名詳卷）、江○（姓名詳卷）等人亦在同處聊天、飲酒，期間乙○○因誤認丁○○為童思漢使丁○○不快，丁○○遂心生不滿，即首謀而基於在公共場所聚集3人以上施強暴之犯意，以所有之iPhone6SPlus手機聯繫當時正在新竹縣○○鎮○○路0段000號之PdP酒吧飲酒之甲○○，甲○○得知後欲與共同飲酒之 彭家炫 、丙○○、 阮俊瑋 、少年馮○銓（91年9月生，姓名、年籍詳卷）一同前往，其等並聯繫 巫展瑋 駕車前來載人，嗣彭家炫、馮○銓、阮俊瑋均自甲○○持用之車牌號碼000-0000號自用小客車（為白色 賓士 ，下稱甲車）取出棍棒，由甲○○駕駛甲車搭載彭家炫、丙○○，巫展瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（為白色WISH，下稱乙車）搭載少年馮○銓、阮俊瑋，自PdP酒吧出發前往上揭涼亭，於同日22時30分許抵達涼亭附近後，甲○○、彭家炫、丙○○、阮俊瑋、少年馮○銓、巫展瑋即共同與丁○○基於在公共場所聚集3人以上施強暴之犯意聯絡，由甲○○、少年馮○銓持鋁棒、丙○○徒手、丁○○持 保力達 玻璃瓶共同下手施強暴而攻擊乙○○全身各處，彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋則在旁助勢，致乙○○受有軀幹多處挫傷（左肩35*15公分瘀青、左上背4條10*4公分紅腫、後腰25*10公分瘀青）、臉部撕裂傷(左額1.5公分、左臉頰1*0.5公分、人中0.5公分）等傷害，期間甲○○雖見乙○○無力反擊、抵抗，仍單獨將犯意升高為殺人之不確定故意，另持西瓜刀之銳器朝乙○○左側胸腹，此等屬人體重要臟器所在位置處揮砍2刀，致乙○○受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，幸由乙○○在場親友即時送醫救治方未生死亡結果而未遂。案發後則由甲○○駕駛甲車搭載丙○○、彭家炫、巫展瑋逃離，由少年馮○銓駕駛乙車搭載阮俊瑋逃離，嗣警獲報後調取監視器畫面循線查獲上情，並在甲車內扣得鋁棒2支，並在丁○○處扣得其所有iPhone6SPlus手機1支，以及在甲○○身上扣得其所有用以與丁○○聯繫之iPhone11手機1支。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第174頁至第175頁、第316頁），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體事項：訊據上訴人即被告(下稱被告)甲○○固坦認上揭攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，並坦認故意持器械朝告訴人乙○○左側胸腹揮砍2刀等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是在涼亭附近拾取油漆用凸刀攻擊告訴人，我沒有殺告訴人的意思云云，辯護人則為被告利益辯稱：甲○○並無殺死告訴人之動機，只是要教訓告訴人，下手後亦未追擊告訴人或阻礙告訴人的親友將其攙扶離開現場，可認甲○○並無殺人犯意云云。被告丁○○於本院審理時雖坦認上揭攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，惟矢口否認其為首謀，辯稱：我是出發到涼亭前就打給甲○○約在本件涼亭處飲酒，我不知道甲○○為何帶一群人來，是甲○○到場後見告訴人對我不禮貌才發生本案云云，辯護人則為被告利益辯護稱：證人乙○○、張○倫、童思漢之證述內容相互間尚有歧異，無法證明丁○○有通知甲○○帶人來助勢，丁○○所為應該是下手實施而非首謀云云。被告丙○○於本院審理時，則對其於上揭攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行坦承不諱(補強證據如後述一、二所示)。且查：
一、被告甲○○、丁○○、丙○○所為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行及原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋所為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴助勢犯行部分：
被告甲○○、丙○○、彭家炫、原審同案被告阮俊瑋、巫展瑋、少年馮○銓於109年6月28日22時30分許抵達上開涼亭與被告丁○○會合後，由被告甲○○、少年馮○銓持鋁棒、被告丙○○徒手、被告丁○○持保力達玻璃瓶攻擊告訴人全身各處，原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋則在旁助勢，致告訴人受有軀幹多處挫傷（左肩35*15公分瘀青、左上背4條10*4公分紅腫、後腰25*10公分瘀青）、臉部撕裂傷(左額1.5公分、左臉頰1*0.5公分、人中0.5公分）等傷害之事實，為被告甲○○、丁○○、丙○○、原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋於原審審理時坦認不諱（見109原訴52號卷一第193、233頁、109原訴52號卷二第181、265、266、267、268頁、本院卷第172、173、325頁），核與證人乙○○（即告訴人）、童思漢、張○倫、江○於警詢、偵訊時所證述告訴人遭受攻擊之情節大致相符（見109偵7193號卷一第43至50頁、109少連偵136號卷一第329至333頁、109他2187號卷二第157至159頁、第163、164頁、109偵7193號卷一第54至59頁、第60、61頁、109偵8583號卷第95至100頁、109他2187號卷二第150、151頁、第172至174頁、109偵7193號卷一第72至78頁、109少連偵136號卷二第13至17頁、109他2187號卷二第148至150頁、109偵8583號卷第154至156頁、109偵7193號卷一第67至71頁、109偵8583號卷第79至83頁、第89至92頁、109他2187號卷二第147、148頁、109偵8583號卷第154至156頁），並有告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院109年6月29日急診病歷、急診出院病歷摘要、護理記錄1份（見109偵7193號卷一第125至127頁）、告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院109年7月24日診斷證明書1紙（見109少連偵136號卷二第110頁）、告訴人傷勢照片10張（見109偵7193號卷一第120至124頁）、新竹縣政府警察局竹東分局109年6月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得：鋁棒2支）各1份（見109偵7193號卷一第87至91頁）等在卷可稽，復有扣案之鋁棒2支暨照片2張（見109偵7193號卷一第112頁）、新竹縣政府警察局110年9月1日竹縣警勤字第1100010439號函及附件附卷足憑(見本院卷第297至301頁)，是被告三人此部分之犯行，應堪認定。
二、被告丁○○所為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴犯行部分：
㈠證人乙○○於警詢時證稱：我在涼亭誤認丁○○是童思漢，後來
我叫童思漢大叔，丁○○因此生氣打電話叫人過來理論，丁○○先說為何叫他大叔，周圍的人就開始毆打我等語（見109偵7193號卷一第44頁），於偵查中證稱：我把丁○○誤認為童思漢，我跟丁○○說不好意思，我就趕快去坐在童思漢旁邊，我就跟童思漢說「都是你長的像大叔，所以我才認錯人」，結果丁○○誤認為我在叫他大叔，丁○○後來應該是傳訊息，他看完手機以後大約5至8分鐘，甲○○他們開車過來了，賓士就停在涼亭旁邊，賓士到以後他們一下車就有人說「誰在亂講話」等語（見109他2187號卷二第157、158頁）。
㈡證人童思漢於警詢時證稱：當日晚上我與乙○○、張○倫、江○
在涼亭下面的階梯聊天，之後張○倫和江○去買飲料先離開，我就獨自先到涼亭去，我去到涼亭就看到丁○○坐在那邊獨自喝保力達，我就先坐在對方的對面，接著乙○○就走過來，以為丁○○是我就去拍一下丁○○的肩膀打招呼，結果乙○○發現認錯人就馬上跟對方道歉，當時對方沒有什麼表示，接著乙○○走到我旁邊跟我說「旁邊怎麼有一個大叔坐在那邊」，接著就看到丁○○拿手機打電話，打完電話過了5分鐘左右馬上就來了一台藍色摩托車，騎機車的男生下來後就跟丁○○說話，再過沒幾分鐘接著就又來白色的賓士車，人下車後就拿鋁棒，接著丁○○就質問乙○○「為什麼叫他大叔，你不知道我是誰嗎？」我就跟乙○○一起向丁○○道歉，周圍的人就開始拿鋁棒往乙○○頭部打，我記得甲○○一到場有和丁○○打招呼，我記得他問丁○○「是哪一個」等語（見109偵7193號卷一第54、55頁、109偵8583號卷第96頁），於偵查中證稱：乙○○認錯人，他要找我，但是把丁○○認成我，乙○○知道認錯人跟丁○○道歉後，就坐到我旁邊，後來乙○○就說怎麼會有「大叔」坐在那邊，講完沒多久，丁○○在滑手機後沒幾分鐘，賓士就來了，人下車以後其中一人跟丁○○打招呼，打完招呼以後，就回車上拿鋁棒開始打乙○○等語（見109他2187號卷二第150、15
1、172頁）。㈢證人張○倫於警詢時證稱：乙○○走過去拍一下丁○○的背打招呼
，丁○○當場就馬上不爽就拿手機打電話，打完電話過了5分鐘左右，馬上就來了台藍色機車，騎機車的男生下來後就跟丁○○聊天，接著就又來台白色賓士，人下車後我有聽到對方那些人說這事情怎麼處理，就看到一群人又回到白色賓士車的後座拿下鋁棒和西瓜刀就直接毆打乙○○等語（見109偵7193號卷一第73頁），於偵查中證稱：乙○○誤認丁○○是童思漢所以叫他「大叔」，後來乙○○發現是誤認說抱歉，之後我看到丁○○打電話，打完電話，賓士就出現了，車上人都下來，我記得丁○○有跟一個人講話說「有人叫我大叔要怎麼處理？」講完以後，他們就去車上拿鋁棒、木棍等語（見109他2187號卷二第149頁）。
㈣證人江○於警詢時證稱：當時我們是要到涼亭聊天，我們到現
場有看到一個人坐在那邊獨自喝酒，因為中間我有離開現場所以不清楚乙○○如何惹到對方，後來我回來跟他們繼續喝酒的時候突然有一台白色賓士開過來，後面陸陸續續有人騎機車過來，前前後後加起來約8個人走到我們身旁，他們就拿著鋁棒朝著我們指，他們就針對乙○○說「你剛剛說什麼」，乙○○就回說「我剛剛不是在回你」，當時乙○○回話時就帶點微笑，對方就開始不爽了用鋁棒開打等語（見109偵7193號卷一第68頁）。
㈤依告訴人、證人童思漢、張○倫、江○上開互核大致相符之證
述可知，告訴人是於被告丁○○獨自飲酒時，即誤認被告丁○○為證人童思漢，並因告訴人隨後之言行引發被告丁○○不滿，而此時被告甲○○等人均未到現場，嗣被告甲○○等人到場後，旋上前質問告訴人並下手實施強暴等事實。
㈥又被告甲○○供稱：我在PdP酒吧喝酒，接到丁○○電話，他找我
去本件涼亭喝保力達，之後我就過去了等語（見109偵7193號卷一第10頁、109偵7193號卷三第120頁），是被告甲○○等人是因被告丁○○之聯繫方自酒吧出發至涼亭，而經原審勘驗PdP酒吧門口及周遭之監視器影像檔案（置於109少連偵136號卷二後附存放袋內「監視器」光碟），其結果略以：
1.名稱00000000000000.MP4。⑴本件畫面是翻攝自監視器播放影像，時間軸總長1分16秒，
於時間軸00：00：06，畫面往監視器影像右方移動，此時影像顯示時間為20/06/2822：30。
⑵翻攝之影像內容沒有聲音，但翻拍該影像時有夾雜聲響。
⑶影像、畫面內容：
一輛白色小客車（下稱甲車）沿道路順向停放於路旁，（畫面往監視器影像右方移動），被告彭家炫（著白色上衣淺藍色短褲）、丙○○（著白色上衣深藍色短褲，體型較壯碩）、甲○○（身穿肩線部分為白色條紋之黑色上衣）、阮俊瑋（著黑色上衣黑色短褲）及證人馮○銓（著白色條紋相間之上衣）出現於影像中，（畫面往監視器影像左方移動），其等陸續往甲車方向走去、奔去，被告阮俊瑋率先打開甲車右後座車門並入內，被告甲○○則進入駕駛座，被告丙○○進入副駕駛座，被告彭家炫則開啟甲車之後車廂，證人馮○銓亦至後車廂處，被告彭家炫自後車廂內取出一長型棍棒（00：00：19），被告阮俊瑋復自甲車右後座下車至後車廂處，被告彭家炫攜帶該長型棍棒進入甲車左後座（00：00：24），證人馮○銓亦自後車箱內取出一長型扁狀、板狀物品以左手持之（0
0：00：23、24）進入右後座，被告阮俊瑋亦自後車廂內取出一綠色長型物品以左手持之（00：00：26）進入右後座並關上車門，一輛白色小客車（下稱乙車）自對向駛來（00：
00：32、33）即由影像右方駛往影像左方，旋即甲車右後車門打開，被告阮俊瑋及證人馮○銓接連自右後座下車，此時可見被告阮俊瑋雙手似乎持有物品，證人馮○銓左手則握有綠色長型扁狀、板狀物品（00：00：34），被告阮俊瑋往甲車車後走去並關上後車廂後自影像左方離開畫面，證人馮○銓則先往甲車右後方走去旋即踅回甲車右側並關上右後座車門後，往影像右方奔去而離開畫面，未久，自影像右方再出現於畫面中，經過甲車車前往對向道路即影像左方奔去而離開畫面，此時可見證人馮○銓左手握有綠色長型物品，嗣一名身穿藍色上衣之男子自影像右方步行至甲車副駕駛座外並略為彎腰面朝車內後，再往影像右方走去而離開畫面，此時乙車自影像左方往右方駛去而離開畫面（00：00：58、59），證人 李思穎 則自影像右方出現快步走往甲車右側並進入右後座後，甲車立刻往影像右方直行駛離，（畫面往監視器影像右方移動，此時影像顯示時間為20/06/2822：31：11）。
2.名稱金東方前.MP4。⑴本件畫面是翻攝自監視器播放影像，影像顯示（螢幕右下方
）起始時間為2020/06/2822：29：27，時間軸總長1分27秒。
⑵翻攝之影像內容沒有聲音，但翻拍該影像時有夾雜聲響。
⑶影像、畫面內容：
影像中間正上方為甲車沿道路順向停放於路旁，被告及證人等人於甲車周遭之行止均如上述（一）所示；嗣乙車由影像左上方即自對向道路駛來（00：00：25以下），並顯示左轉燈光跨越分向限制線迴車，同時被告阮俊瑋關上甲車後車廂後橫越道路在乙車左側上車，旋即證人馮○銓則經由甲車車前亦橫越道路在乙車左側上車，乙車完成迴轉後往影像左上方駛去，甲車隨後亦往影像左上方駛離等節，有原審勘驗筆錄1份（見109原訴52號卷二第163至165頁）、PdP酒吧門口及周遭之監視器影像翻拍照片22張（見109偵7193號卷三第74至84頁）在卷可稽。
3.由上開勘驗結果可知，被告甲○○、丙○○、原審同案被告阮俊瑋、彭家炫、巫展瑋、少年馮○銓自酒吧出發時十分急促，且原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、少年馮○銓均先自甲車後車廂內取出棍棒，方進入座位內等情，依此客觀情狀判斷，已足以推認被告甲○○、丙○○、原審同案被告阮俊瑋、彭家炫、巫展瑋、少年馮○銓自酒吧出發時，即知至涼亭之目的是為被告丁○○出頭而對得罪被告丁○○之人施強暴之事實，從而，被告丁○○聯繫被告甲○○時，必有告知對告訴人不滿之緣由並示意將於涼亭動手，否則被告甲○○等人自酒吧出發時何須如此急促並預先將棍棒取出？則被告丁○○聯繫被告甲○○帶同其餘被告丙○○、原審同案被告阮俊瑋、彭家炫、巫展瑋、少年馮○銓到涼亭之行為，自屬首謀行為無訛。
㈦是被告丁○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然已與原審勘驗
結果所顯示之客觀情形不符，亦與本院前揭認定不同，尚不足採取。
三、被告甲○○所為殺人未遂犯行部分：㈠按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然
仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
㈡又按人體胸、腹部位於人體驅幹之處，分佈如肺臟、胃、肝
臟、腎臟等維持生命至為關鍵、不可或缺之重要臟器，可謂人身要害部位。經查，被告甲○○於前揭時地另持器械朝告訴人左側胸腹揮砍2刀，致告訴人受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害之事實，為被告甲○○於原審審理時所坦認（見109原訴52號卷一第193、194頁、109原訴52號卷二第177至178、265頁），核與證人乙○○（即告訴人）、張○倫、江○於警詢、偵訊時所證述告訴人遭銳器攻擊之情節大致相符（見109偵7193號卷一第44至46頁、109少連偵136號卷一下第330至331頁、109他2187號卷二第158、164頁、109偵7193號卷一第72至78頁、109他2187號卷二第148至150頁、109偵7193號卷一第68、69頁、109偵8583號卷第89、90頁、109他2187號卷二第148頁），若以之揮砍深入人體腹部之要害部位，刀鋒可能深入傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之常識，被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知，竟於前揭時、地，持該質地銳利之西瓜刀朝被害人胸、腹部等要害部位揮砍，顯已無視告訴人生命之存亡，由此亦足認被告對於其以西瓜刀揮砍前揭身體要害之部位，足以造成告訴人死亡之結果，並不違背其本意，足認其主觀上有殺人之未必故意，且參酌告訴人之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院109年6月30日診斷證明書1紙（見109偵7193號卷一第128頁）、臺北榮民總醫院新竹分院109年6月29日急診病歷、急診出院病歷摘要、護理記錄1份（見109偵7193號卷一第125至127頁）、臺北榮民總醫院新竹分院109年7月24日診斷證明書1紙（見109少連偵136號卷二第110頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年1月29日長庚院林字第1091251487號函1紙（見109原訴52號卷二第85頁）、告訴人胸腹部傷勢照片3張（見109偵7193號卷一第122頁下方至123頁），可證被告甲○○持西瓜刀攻擊告訴人左側胸腹揮砍2刀，致告訴人受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，若未即時插胸管治療、縫合傷口，會引起呼吸困難、呼吸衰竭死亡、出血過多，加上左側腹部穿刺傷併腸子外裸等情，更足使生命有發生高度危險之可能，甚為顯然。是本案雖無積極事證足資認定被告係基於殺人之直接故意所為，然揆諸上情，被告於行為時，主觀上應認為有殺人之不確定之故意存在。
㈢又證人之證述是否可採信，除證人本身之信用性外，取決於
證人對於事件經過各細節之認知、記憶與表達能力，並非一部分未能認知、記憶，即謂全部證述均不可採信，而告訴人、證人童思漢、張○倫、江○等人，雖因事發突然或場面混亂，且之前並不認識被告甲○○等人等因素，而無法完整認知、記憶持刀攻擊告訴人者之面容、特徵，因此無法明確證述持銳器傷害告訴人者即為被告甲○○，並不表示告訴人、證人童思漢、張○倫、江○等人所述本件告訴人遭銳器攻擊過程之客觀情狀均不可採，而就傷害告訴人之銳器種類部分，證人乙○○於偵訊時證稱：我當時顧著護頭，沒有注意到被砍，是後來被拉出去才感覺肚子有刀傷，感覺是很銳利的刀等語（見109他2187號卷二第164頁），而證人張○倫、江○於警詢、偵訊時亦均證述告訴人是遭西瓜刀攻擊等情（見109偵7193號卷一第73、75頁、109他2187號卷二第149頁、109偵8583號卷第89至90頁、109他2187號卷二第148頁），足以認定證人張○倫、江○當場所見者係西瓜刀之銳器；而被告甲○○亦於原審審理時亦自承所持之銳器很鋒利、很尖，跟刀子差不多等語（見109原訴52號卷二第177頁），再參以前開告訴人之長庚紀念醫院診斷證明書、榮總新竹分院急診病歷、急診出院病歷摘要、護理記錄、診斷證明書、長庚紀念醫院110年1月29日長庚院林字第1091251487號函及告訴人胸腹部傷勢照片3張所示，告訴人左側胸腹所受2處銳器傷為穿刺傷，傷口平整既深且長，劃穿皮膚、肌肉、脂肪且已使臟器外裸，造成此種傷口者顯為已開鋒且刀刃具有相當長度之銳器，顯非油漆凸刀所能造成之傷口，自足以認定被告甲○○所持銳器為西瓜刀之銳器等情，被告甲○○及其辯護人所辯是持凸刀造成乙節，經核客觀上並不符合前揭傷口平整、深長，劃穿皮膚、肌肉、脂肪且已使臟器外裸之穿刺傷，自難認為可採。
㈣另按殺人未遂與傷害之區別，被害人所受之傷害程度，固不
能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年度台上字第5170號等判決意旨參照）。本案被告所持之銳利之西瓜刀朝告訴人之胸臟、腹部之位置砍下，不僅可輕易切割皮膚、肌肉或砍斷血管、肌腱，而心臟、胸部、腹部屬人體之要害部位，則以類此鋒利之刀械劃入此要害部位，極有高度可能立即傷及該等據以維持人生命之臟器或主要動脈之部位，而造成死亡之結果，已如前述，是被告以此種持銳利之西瓜刀用力砍入人體胸、腹部要害部分之行為，其有剝奪他人生命之高度危險性，自不言可喻。又被告甲○○於原審審理時已自承：是我們這方單方面打告訴人，告訴人跟他的朋友都沒有還手；…攻擊告訴人時，告訴人已經被球棒打過了等語（見109原訴52號卷一第59、194頁），是本案過程，為被告甲○○等人單方面攻擊告訴人，而被告甲○○持銳器攻擊告訴人時，告訴人已遭毆打而無力抵抗，顯然已達被告甲○○教訓告訴人之目的，然被告甲○○卻仍不肯罷手，持已開鋒且刀刃具有相當長度之西瓜刀(本案被告使用之兇器為西瓜刀乙節，業據本院認定如前)往告訴人左側胸腹揮砍，而使告訴人左側胸部、腹部各受有1處穿刺傷，且傷口平整既深且長，劃穿皮膚、肌肉、脂肪而已使臟器外裸，足認被告甲○○用力之猛及器械之鋒利，而人體左側胸腹，內有重要臟器及主要動脈，為人體要害部位，倘近距離受鋒利刀刃之攻擊，極易傷及心臟、肺部、腹部或其他重要器官或血管，導致器官生理機能嚴重受損及大量出血造成死亡結果，此無須受有高深教育，為有一般智識、常識之人均能知悉，被告甲○○為國中畢業，行為時甫滿20歲數月，並無任何心智缺陷，當時為有一般智識、常識程度之成年人，主觀上自然知悉上情，縱使行為前有飲酒然仍能駕車至現場，縱使與告訴人素不相識而無深仇大怨僅係細微衝突，仍於告訴人無力抵抗之情形下，決意以鋒利之西瓜刀2次猛力從正面朝告訴人左側胸腹部位攻擊，致造成告訴人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，足以危及告訴人之生命，其行為時主觀上自具有殺人之不確定故意。故被告甲○○辯稱僅具有傷害之犯意云云，辯護人稱被告無殺人動機而無殺人犯意等情，自無足採。從而，依告訴人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害客觀判斷，依一般經驗法則，當時自已有造成死亡之高度危險性，業據本院說明如前，而被告於案發時係具有相當智識水準之成年人，對於持刀刃堅硬、刀鋒銳利而具有危險性之西瓜刀砍入他人上開身體之要害部位，有可能致生死亡結果等情，自足認被告行為時，主觀上有殺人之不確定故意。
㈤又辯護人雖另以被告甲○○下手僅2刀，下手後亦未追擊告訴人
或阻礙告訴人親友將其攙扶離開現場等情，為被告甲○○辯護其無殺人之故意，並以被告並未再予追擊，亦未馬上逃離現場，主張被告並無殺人犯意云云。然查，被告以鋒利之西瓜刀2次猛力從正面朝告訴人左側胸腹部位攻擊，致造成告訴人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，客觀上已足以危及告訴人之生命，至被告有無繼續追擊、是否立即逃離現場、有無在警察到場後始離開等節，俱不影響其實行殺人行為時之主觀犯意，亦即，當被告以鋒利之西瓜刀2次猛力從正面朝告訴人左側胸腹部位攻擊，致造成告訴人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，客觀上已足以危及告訴人之生命，即足以認為係殺人行為之著手，至於被告甲○○是否繼續攻擊、如何離開現場、離現場之快慢等節，與其實行殺人行為時，主觀上是否具有殺人之故意並非具有必然性之關係。從而，被告之辯護人所指：被告甲○○是否留於現場，並讓親友扶著告訴人走路離開現場等節，與被告甲○○持刀揮砍當時是否有殺人犯意無涉，尚難據此對被告甲○○為有利之認定。是被告之辯護人徒以前情遽以回溯被告甲○○於行為時並無殺人之不確定故意云云，自難為可採。
四、被告甲○○之辯護人於本院審理時固另請求傳喚被害人乙○○、 江峰 、童思漢、 張凱倫 等人以證明本案係因何故導致被告動手之前後情節云云(見本院卷第238頁)。然查，本案係因丁○○於前揭時、地之涼亭獨自飲酒時，適有乙○○與其親友童思漢、張○倫、江○等人亦在同處聊天、飲酒，乙○○因誤認丁○○為童思漢，致使丁○○不快而生本案之爭執等節，業據證人等人證述明確(見本判決「二」之部分)，此部分事證已明，是辯護人請求傳喚上開證人等人以證明本案事發原因及動手情節云云，均無調查之必要。
五、綜上所述，被告甲○○矢口否認有何殺人犯意、被告丁○○矢口否認有首謀云云，經核並無可採；至被告丙○○具任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本件事證已臻明確，俱應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂的「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定。又本件犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、同法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；被告甲○○以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪。核被告丁○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。經檢察官於原審當庭補充、變更之公訴意旨認被告丁○○涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪部分(見原審卷第231頁)，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，並經本院當庭告知變更後之前開罪名，並使被告為答辯，對被告之防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。且查：
1.被告甲○○已著手於殺人行為之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告甲○○、丁○○、丙○○、與本案原審同案被告等人就攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行（不包含被告甲○○犯意升高而為之殺人未遂犯行部分），有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
3.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，業於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意旨可資參照。經查，被告丁○○前因頂替、公共危險、恐嚇取財案件，分經原審判決判處有期徒刑確定後，經原審以105年度聲字第1333號裁定應執行有期徒刑6月確定，而於105年12月27日易科罰金執行完畢；又因妨害自由、傷害等案件，分經原審判決有期徒刑確定後，經原審以108年度聲字第975號裁定應執行有期徒刑8月確定，於108年10月28日易科罰金執行完畢，有被告丁○○之本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第108、110頁)，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院衡酌使本件被告丁○○構成累犯之恐嚇取財、妨害自由、傷害等罪之犯罪事實，與本件被告丁○○所犯之罪，情節上均為與多數共犯共同向被害人施加暴力，可認被告丁○○主觀上具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，爰裁量依刑法第47條第1項規定加重其刑。
4.按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。同法條第2項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查本件所攜帶之兇器為質地堅硬之鋁棒，且不只1支，並已用於聚集三人以上施強暴犯行，且造成告訴人受傷，更嚴重影響社會安寧，未加重前之法定刑不足以評價被告之犯行，本院認有依前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法就被告丁○○、丙○○所犯前揭罪刑部分加重其刑（被告甲○○部分，因從重論以殺人未遂罪，自無適用此規定加重其法定刑之問題），被告丁○○部分並依法遞加重之。
5.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。查證人即少年馮○銓於原審審理時證稱：我與被告甲○○於案件發生時認識差不多一年，是喝酒認識的，本案發生當時，我沒有就學，是在工地工作，與被告丁○○案發前完全沒有見過面，我之前沒有告訴過被告甲○○我幾年次、幾歲等語（見109原訴52號卷二第182頁），而少年馮○銓於本件案發時僅差不到3個月時間即滿18歲，且未在學並已於工地工作，旁人實無法自客觀情狀認知少年馮○銓未滿18歲，卷內亦尚無積極證據足認被告等人明知或可得而知少年馮○銓為少年，尚無從據此規定加重其刑。
6.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。辯護人雖為被告甲○○利益主張本件應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，然被告甲○○僅因細故即對告訴人為本件殺人未遂之犯行，致乙○○受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，幸由乙○○在場親友即時送醫救治方未生死亡結果而未遂，客觀上自無值得同情或憫恕本件被告甲○○之事情，且被告業已依未遂之規定減輕其刑，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用，是辯護人此部分主張(見本院卷第191、329頁)，礙難准許。
三、撤銷原審判決關於被告甲○○、丁○○及丙○○部分之理由：原審就事實欄關於被告甲○○、、丁○○及丙○○部分各予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠原審雖已認定被告甲○○另持西瓜刀之銳器朝乙○○左側胸腹，
此等屬人體重要臟器所在位置處揮砍2刀，致乙○○受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，經即時送醫救治方未生死亡結果而未遂等節，然原審於判決事實及理由欄內並未詳細說明被告甲○○究係基於何種殺人故意而實行上開行為，自有判決理由未備之嫌。㈡按「必要共同被告」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與
「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共同被告之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判例、109年台上字第2708號判決意旨）。查刑法第150條之犯罪態樣有「在場助勢之人」、「首謀及下手實施者」，是以參與相同程度之犯罪行為自應適用共同被告之規定，而本案係聚合犯亦即其構成要件須聚集三人以上，然各被告間就共同攜帶兇器下手實施強暴之人有犯意聯絡，為共同正犯，是原審於理由欄既記載依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載就相同程度之犯罪行為(即共同「下手實施」部分)漏未加列「共同」乙節，即有違誤。㈢被告甲○○上訴意旨否認有何殺人犯意、量刑過重及請求依刑
法第59條減刑；被告丁○○上訴意旨以其無法認定其對到場人攜帶棍棒等情，有事先預知或安排且首謀等情；被告丙○○上訴意旨以其責任程度仍然與其他共同被告有別、原審量刑過重等節，固均無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○、丙○○與告訴
人間互不相識，前亦無任何仇怨，僅因被告丁○○認告訴人之言行有所冒犯，即聚眾於公共場所而為上揭犯行，視法律為無物，更嚴重影響社會秩序、破壞社會安寧，行為應予譴責，被告甲○○犯後就犯罪經過皆避重就輕，顯然未能坦然面對、省思自身犯行之錯誤；另考量被告甲○○、丁○○、丙○○已與告訴人和解並給付完畢，尚有填補告訴人之損害，以及綜合考量告訴人於警詢、偵查、審理時所表示之意見，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯行參與程度等一切情狀，量處如主文第2至4項所示之刑，以資儆懲。
㈤本件扣案之鋁棒2支，為被告甲○○所有供本件犯罪所用、犯罪
預備之物，而扣案被告甲○○所有iPhone11手機、被告丁○○所有iPhone6SPlus手機各1支，則為丁○○於本案時聯繫被告甲○○到場所用，亦為供本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
肆、不另為不受理之部分：
一、又原審檢察官當庭更正之公訴意旨另以被告丁○○、丙○○等人之行為，導致告訴人受有上開傷害，因認被告丁○○、彭家炫、丙○○另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查本案被告丁○○、丙○○所涉犯之上開傷害罪嫌，茲據告訴人於原審審理時當庭具狀撤回告訴，有聲請撤回告訴狀1紙（見109原訴52號卷二第299頁）附卷可憑。惟被告丁○○、丙○○所涉犯之傷害罪嫌，與其等前揭論罪科刑之犯行間，均係屬1行為觸犯數罪名想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第25條、第28條、第150條第2項第1款、第1項、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國110年10月14日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國110年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。