裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5311號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5311號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔡銘書 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第491號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第2350號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○幫助製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案附表一編號一至九、附表二所示之物，均沒收。
事實
壹、綽號「大象」的甲○○（未據起訴）自民國96年1月間某日起，基於製造第2級毒品甲基安非他命的犯意，向丙○○借住臺北市○○區○○○路○段○號5樓頂樓加蓋屋作為製造場所，由甲○○準備製造第2級毒品所需的工具、原料，並於原料、工具尚未完全齊備之際，即著手將製造甲基安非他命的先驅原料「去甲麻黃（Phenylpropanolamine、Norephedrine）」調製為液體，欲進一步備齊器具，以經由「鹵化」、「氫化」及「純化」過程（製造甲基安非他命的3階段），製造甲基安非他命。
丙○○明知甲○○實行上述不法行為，竟仍基於幫助犯意，提供前述住處頂樓加蓋屋供甲○○製造安非他命。
貳、嗣經警接獲檢舉線報，由臺北市政府警察局北投分局員警邵元孝等於96年2月8日17時30分許，持原審96年度聲搜字第228號搜索票，在上址頂樓加蓋處搜索查獲。
扣得甲○○所有供製造第2級毒品甲基安非他命使用的工具（附表一編號1-9、未扣案編號10案外人 刁琳芝 所有冰箱1台、附表二編號A1、A2等物）以及含第2級毒品甲基安非他命的先驅原料去甲麻黃成份的白色粉末、潮濕褐色晶體、乳黃色液體（附表二編號A3、B、C）等物，致未得逞。
理由
壹、被告及辯護人除爭執證人乙○○警詢的證據能力之外，對於卷證的證據能力並無意見。
經查，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人乙○○於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人審判外的陳述。公訴人以之為起訴證據，辯護人於準備程序中爭執其證據能力，因無例外得採為證據情事，依照前述說明，此部分證述不得作為證據。
貳、被告及辯護人聲請傳喚證人甲○○。經查詢甲○○在監在押紀錄，並未在監在押，有本院在監在押查詢申請表可憑；依戶役政資訊查詢結果，也傳拘無著，有送達及拘票回證可憑。此項證據已經調查之能事而無從調查，且本院認定證人甲○○為製造安非他命的正犯行為人；被告丙○○屬於本案的幫助犯，詳後述，故此項證據的未能查證，並無礙被告犯行的認定。
參、認定事實所憑證據及理由
一、被告丙○○否認犯行，辯稱：扣案物品均非被告所有、被告與製造安非他命的甲○○並無犯意聯絡或行為分擔等語。
二、經查：
（一）證人乙○○並不認識被告丙○○；證人前往被告住處頂樓加蓋屋1、2次是應「大象」甲○○的邀約，而於前述加蓋屋經甲○○介紹才認識被告等情，已經證人乙○○於本院97年3月19日審理結證。
因此，被告辯稱：住處頂樓加蓋屋為甲○○借住的辯解，可以採信。
（二）被告坦承見過甲○○於前述加蓋屋製造毒品安非他命（偵卷12頁）、知道甲○○於上址實行不法行為（本院97年3月19日審判筆錄10頁），則被告明知而仍提供如上場所的事實可以認定。
（三）被告住處頂樓加蓋屋，經警持搜索票扣得如事實欄所示物品；其中附表二編號A1-A3、B及C證實分別為氯化鈉、去甲麻黃，有內政部警政署刑事警察局96年3月16日刑鑑字第0960025771號鑑定書、搜索票及搜索扣押筆錄可憑，並經被告坦白承認。
（四）扣案附表二編號A3、B及C等物均為甲基安非他命的先驅原料，意即毒品的原料，可以做出安非他命。學理上可依鹵化、氫化及純化三階段步驟製造甲基安非他命，有內政部警政署96年5月2日刑鑑字第0960050699號函附卷可憑（偵2350卷167頁、原審196頁）；但因本案扣案器物設備不足尚未能製成第2級毒品甲基安非他命等情，已經鑑定人 陳玟蓁 明確結證（原審196頁）。
（五）檢察官起訴「住於頂樓加蓋屋之人」、「單獨」製造安非他命，因而起訴該屋所有權人即被告丙○○。
經原審查明實行製造安非他命犯行的人實為向被告借住的甲○○。
至於證人乙○○至始自終未曾有被告與甲○○2人共同製造安非他命的供述，並稱：「他們兩人（被告與甲○○）對話的內容好像就只是聊天而已，講到安非他命就感覺是在聊天。」（原審239頁）而起訴意旨並未論述也未舉證證明被告與甲○○具有犯意聯絡、行為分擔。因此，被告辯稱並未與甲○○共同製造安非他命，可以採信。
肆、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由原審依據偶一前往上址加蓋屋向甲○○取得安非他命施用的證人乙○○前後不一的供述，認定被告與甲○○為共同正犯，應有誤會。被告上訴否認為共同正犯，有理由。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告丙○○所為，違犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第2級毒品罪未遂的幫助犯。起訴法條應予變更，94年台上字第4929號判例參照。
（二）被告幫助甲○○著手實行製造第2級毒品而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段、第30條第2項規定遞減輕刑罰。
（三）審酌被告犯罪的動機、目的、手段、尚未幫助製成第2級毒品甲基安非他命販賣或流通於市面，對於社會治安與國民健康危害並非重大，及犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
（四）扣案如附表二編號A3、B及C所示之物，屬共犯甲○○所有違犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項罪行所用之物，並非製成之毒品；附表一編號1-9所示扣案其餘物品、附表二A1、A2所示之物，分屬被告或共犯甲○○所有，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
附表一編號10未扣案冰箱，雖為共犯甲○○供犯罪所用，，但已據證人刁琳芝證稱屬其所有（原審199頁）；扣案附表三的物品，非違禁物，並無證據可證屬被告或共犯甲○○所有供犯罪所用之物，均不另宣告沒收。
伍、適用法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第369條第1項前段、第364條。
二、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第30條、第25條第2項。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國97年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。