裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年聲再字第13號刑事裁定
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣苗栗地方法院刑事裁定98年度聲再字第13號聲請人即受判決人甲○○上列聲請人即受判決人因違反商業登記法案件，對於本院中華民國87年10月14日87年度簡上字第28號確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：聲請人甲○○前因違反商業登記法案件，經本院以87年度簡上字第28號判決有罪確定在案。按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。查原確定判決以聲請人係設在苗栗市○○路○○○號8樓萬花筒KTV店之負責人，自民國85年10月間起，即僱請小姐坐檯，陪侍客人唱歌娛樂，而經營登記範圍以外之業務，嗣經苗栗縣政府以86府建工字第73067號、第133900號函命令其停止經營登記範圍以外之業務，並科處罰鍰，仍拒不停止為論據。然查，聲請人於接獲苗栗縣政府86年6月10日函，即以違反商業登記範圍以外業務而科處罰鍰並命令停止營業之處分書後，聲請人即時停業，並非如苗栗縣政府工商課稽查員 曾達俊 所說「仍拒不停止」；且依苗栗縣稅捐稽徵處86年9月1日函、87年5月8日處分書均可認聲請人當時已無營業，依財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局93年6月1日函亦可知萬花筒KTV店於86年8月1日至97年4月7日查無營業跡象；聲請人於86年10月20日及87年2月18日籌備復業之日，只是把萬花筒KTV店門打開，以雞尾酒招待親朋好友慶祝，沒有上班小姐，也沒有正式營業；又依苗栗縣政府92年10月28日府建工字第0920103606號函（實應為92年10月29日府建工字第0920109744號函）表示撤銷該府87年11月3日87府建工字第8700085283號函及處分書，可知聲請人所營之萬花筒KTV店確領有視聽歌唱營利事業登記證。今因發現確實之新證據，足認聲請人並沒有犯意違反登記以外之業務，應受無罪之判決，爰依法聲請再審等語。
二、按有罪之確定判決後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。惟此所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因（最高法院28年度抗字第8號判例參照）。又所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號裁定參照）。
三、查聲請人前因違反商業登記法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，本院苗栗簡易庭於87年5月29日以87年度苗簡字第
292號判決處拘役40日、併科罰金（銀元）2萬元，嗣聲請人不服提起上訴，再經本院管轄之第二審合議庭於同年10月14日以87年度簡上字第28號判決駁回上訴，全案於同年11月21日確定，此有本院87年度簡上字第28號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，聲請人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。聲請人就其經判決有罪確定之違反商業登記法犯行，自稱並無違法經營登記範圍以外業務之犯意，並提出前揭苗栗縣稅捐稽徵處、苗栗縣政府、財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局相關函文，認其發現確實之新證據，足證應受無罪之判決。惟查，原審判決係以：聲請人於86年6月10日及同年10月20日經主管機關苗栗縣政府建設局分別科處罰鍰並命令停業，仍拒不停止，繼續經營登記範圍以外之業務，於87年2月18日復經警查獲其仍營業之事實，因認聲請人所為違反商業登記法第33條第2項規定而予論罪科刑；從而，本件認定聲請人有罪之論據，係在未經主管機關（苗栗縣政府建設局）准許其變更營利事業登記前，即違法經營登記範圍業務以外之項目，並經罰鍰及命令停止營業2次仍拒不停止、繼續經營之事實；至於主管機關就其有關營利事業登記、稅捐稽徵機關就其停業之期間仍核定補繳營業稅之處分是否違法或不當，此均屬行政機關之認定問題，其行政處分之適法與否，應依行政程序尋求救濟，當事人縱有爭執，若未依訴願、行政訴訟方式取得主管機關之許可，即擅自經營登記範圍以外之業務，仍屬未經許可之違法經營無疑。本件聲請人所提出苗栗縣稅捐稽徵處函暨處分書、財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局函，均僅係證明其經營之萬花筒
KTV未依規定申報停業登記等事項，遭受行政機關處分，及萬花筒KTV之課稅、罰鍰紀錄等事實，不足以改變原審判決所認定聲請人經營登記範圍以外業務之犯罪事實，揆諸前揭說明，該等證據既不足以撼動原審判決認定之事實，而無從動搖原有罪之確定判決，自屬欠缺「顯然性」之要件，而不屬於新證據。至聲請人所提出苗栗縣政府92年10月28日府建工字第0920103606號函及92年10月29日府建工字第0920109744號函，該2紙函文均係於92年間始作成，並非於事實審法院判決前即已存在，顯不具備「嶄新性」，且依其外觀形式及實質內容判斷，均只能證明苗栗縣政府87年11月3日87府建工字第8700085283號、主旨為「萬花筒KTV未領有營利事業登記證擅自營業」之函文及處分書業經撤銷之事實，而可得知聲請人所營之萬花筒KTV確實領有苗栗縣政府核發之視聽歌唱業營利事業登記證，然上開文書內容說明，並未提及主管機關就聲請人經營登記範圍以外業務之行為科處罰鍰並命令停業之處分有所不當或予以撤銷，是該等證據亦均不足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決。又聲請人稱萬花筒KTV於86年10月20日、87年2月18日等二日實非正式營業，亦無上班小姐，並未經營登記範圍以外業務乙節，更未據其提出任何確切之反證、足以認定原審判決就此部分認定之事實有誤。綜上所述，聲請人聲請再審理由之所謂「證據」，均與「嶄新性」或「顯然性」之要件不相符，其既未提出任何新證據足以動搖原有罪確定判決，所指再審理由即與刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審要件容有未合，參照前揭法律規定及判解意旨，聲請人所提再審之聲請，為無理由，自應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國99年8月30日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官高雙全中華民國99年8月30日