臺灣橋頭地方法院107年度訴字第262號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第262號刑事判決

裁判日期：民國108年02月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第115號
107年度訴字第262號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳家琦選任辯護人陳鈺歆法扶律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1285號）及追加起訴（107年度蒞追字第4號），本院合併審理，判決如下：
主文陳家琦販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不詳廠牌行動電話（含SIM卡壹枚）壹支沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒時，追徵之。
追加起訴部分，無罪。
事實
一、陳家琦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。而 陳俊杰 於民國105年6月11日2時52分許，以臉書向陳家琦要求購買第二級毒品甲基安非他命後，陳家琦竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由陳家琦提供其當時持用、門號不詳之行動電話門號予陳俊杰，兩人隨即以行動電話聯絡毒品交易之細節，陳家琦隨於105年6月11日5時5分至10分許間之某時，在高雄市○○區○○街○○○巷○號「菁英會館」地下室內，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予陳俊杰，陳俊杰則當場交付1,000元予陳家琦。嗣陳俊杰持前開臉書對話記錄向臺灣橋頭地方檢察署檢察官告發，始循線查悉上情。
二、案經陳俊杰告發臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查檢察官原以107年度偵字第1285號對被告陳家琦進行偵查，並對被告先行提起公訴，由本院以107年度訴字第115號審理（下稱訴字卷）；嗣於本院審理中，以被告有一人犯數罪之相牽連案件關係，乃以107年度蒞追字第4號追加起訴書追加起訴被告，由本院107年度訴字第262號受理（下稱追訴字卷）。自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第1款所指「一人犯數罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審辯論終結前」規定相符。
從而，本件被告之追加起訴程序自屬合法，先予敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力部分：
（一）被告辯護人就證人即購毒者陳俊杰於偵查中之證述，為審判外陳述，未經詰問而爭執其證據能力等語，然按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照）。辯護人雖認證人陳俊杰於偵訊中經具結之證述，未經對質詰問而無證據能力，然該等證人於偵查中未經對質詰問僅係證據是否經合法調查之問題，並非無證據能力，已如前述，此外辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且該證人陳俊杰業經於本院審理時以證人身分具結後進行交互詰問，已賦予被告及辯護人對證人陳俊杰對質詰問之機會，則證人陳俊杰於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）被告辯護人就證人陳俊杰與被告間臉書對話內容經刪減，非完整對話記錄，語句並不連貫，並無證據能力等語，然臉書對話記錄是否連貫完整，應係證明力問題，本非關乎其證據能力有無問題，再者，臉書對話紀錄關於各項時間記錄，乃被告與證人陳俊杰互動對話與情境表達之儲存紀錄，就此部分之性質應屬物證，並非供述證據。至其中之對話內容雖屬供述證據，然其中屬於被告陳述部分，因並非被告以外之人所言，自無傳聞法則之適用；另其中關於證人陳俊杰陳述部分，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然因證人陳俊杰已以證人身分，於偵查及本院就其為何輸入臉書對話紀錄作證，是該臉書對話紀錄已屬於證人陳俊杰所為證言之一部，並給予被告行使詰問權之機會。則該審判外之書證已轉換為證人陳俊杰之當庭陳述，並接受反詰問以確保證言之可信性，自有證據能力（最高法院97年台上字第3478、3664號判決意旨參照）。
（三）至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（訴字卷第51頁、第128頁、第402頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、訊據被告矢口否認有何事實欄所載販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於105年6月11日已未居住於高雄市○○區○○街○○○巷○號「菁英會館」，自無從與證人陳俊杰為毒品交易云云，辯護人則為被告辯稱：臉書對話記錄經證人陳俊杰刪減並未完整，無法證明被告販賣毒品之行為等語為被告置辯，惟查：
（一）被告有於事實欄所載之時、地、方式與證人陳俊杰交易第二級毒品之過程，業據證人陳俊杰於偵查證稱：「105年6月11日與被告的臉書對話是購買毒品的意思。一開始我要跟她買安非他命，我就加入她的好友，並說要「零食」即安非他命，她就回復要我等她，我並說『不要工作的哦』，意思就是不要拿賣毒品的手機與我聯絡，因我不想再卡到毒品的問題。我跟她要到電話後，就以電話聯絡交易的事，6月11日凌晨約在大社區被告的住處交易，我到場後，她就下樓，我就交付1,000元給她，她就給我一包以夾鏈袋的安非他命給我。毒品有用過，我就是覺得重量有點少，才會在臉書上跟她說『這是1000嗎，覺得有點少』，因為我跟她拿了不只一次，我用完後，確認是安非他命，且她還說要送我『球』，因為施用安非他命要用到『球』（他卷第37頁正面背面）」，以及於本院審理時證述：「105年6月11日早上5時5分我問被告說那支號碼是OK的嗎，講的那支號碼是我原本就知道的號碼，現在不記得那號碼為何，我講『不要工作的喔』，是被告她可能在賣甲基安非他命，可能會被監聽之類的電話。我於5時5分問完這件事之後，我家在 楠梓 都會公園那邊，到她家不用很久，1、2分鐘就會到。我們用電話約，她說在地下室等我，要我直接過去就好，我到時她就已經在那邊，我給她錢後，東西拿著就走，我騎下去地下室時她已經站在電梯口等我，我拿完並將錢給她後就走了，因為她說她家那裡很可怕，我不敢久留。回到家裡，我進門看東西有點少就馬上密她。同日5時10分我就問她說的『啊姊這是一千嗎』，就是我她拿一千元的毒品，之前跟她拿一千元的量還滿多的，那天拿一千元有點少，所以我跟她說這是一千嗎，覺得有一點少。我所稱的零食，是安非他命的意思，之後被告說要送我球，是指施用甲基安非他命在使用的玻璃球。被告說『我自己拿還要3張』部分，是被告應該還有一個上游所以才這樣說，3張是講錢，是三千元的意思，我會問量有點少是因為與我之前跟被告拿的數量有差異，所以我當下才會問這個問題，被告後來回我現在很貴，因為東西有時貴有時便宜，她說自己拿也要三千，我不知道被告有沒有上游，我是針對她，我不知道她的上游是誰。被告說『這裡真的很辣』是指可能警察隨時會去的地方，或之前已經有警察去過的地方，就是指有危險性的地方，所以簡稱辣」等語甚詳（訴字卷第215～216頁、第218～219頁、第229~231頁），是證人陳俊杰當日有自被告購得價值1,000元之甲基安非他命1包，並當場支付1,000元之對價予被告乙節，於偵查及本院審理時均證述一致在卷。
（二）再因毒品因價格昂貴，取得不易，且交易過程多須隱密為之，為此販售毒品者為避免警方查緝，向來多有使用暗語之情形，而被告與證人陳俊杰臉書對話記錄於105年6月11日2時52分之對話內容顯示：「證人陳俊杰：接受好友、我要零食」、「被告：等我」，同年月日5時5分之對話內容顯示「證人陳俊杰：啊姊」、「被告：等我」、「證人陳俊杰：那隻號碼是OK的？」、「被告：ㄣ」、「證人陳俊杰：不要工作的喔？」，同年月日5時10分之對話內容顯示「證人陳俊杰：啊姊這是一千嗎（驚訝表情符號）覺得有點少」、「被告：現在很貴」、「我自己拿還要3張」、同年月日9時24及25分之對話內容顯示：「被告：等等送你球」、「這裡太辣。所以不要你來」等字句，此有被告與證人陳俊杰臉書對話記錄翻拍照片數幀可佐（他字卷第27頁、第30頁、第27頁背面、第28頁背面），則從上開對話中，自被告與證人陳俊杰間以「零食」、「一千」、「覺得有點少」、「現在很貴」、「3張」等語交談，顯係以暗語作為溝通，且自其討論內容可見被告與證人陳俊杰確有對毒品交易價量為討論及質疑，亦見被告確與證人陳俊杰已完成毒品交易，復自「這裡太辣。所以不要你來」等語，更見被告與證人陳俊杰所從事者確為不法之毒品交易。而被告於偵查及審理時亦自承：臉書對話紀錄是我跟證人陳俊杰的對話沒錯，證人陳俊杰跟我對話是他要我幫他買毒品，順便幫他購買的，是105年6月11日當天跟我講的。他知道我有在吃毒品，所以就跟我講過，有要拿就順便幫他拿，他在臉書上問我現在的電話號碼。「等等送你球」是他問我有沒有吸食器的球，我回答等等過去在送給他。「零食」是指安非他命，「還要三張」是三千元，「現在很貴」是指現在拿毒品很貴等語（他字卷第16、偵卷第14頁背面～第15頁、素字卷第49～50頁），亦見被告自承臉書對話紀錄確係證人陳俊杰欲向其購買毒品，從而，證人陳俊杰於偵、審證稱購買毒品聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，其時間、價量均與臉書對話記錄所載大致相符，亦足以補強證人陳俊杰所證非憑虛言，而得以擔保其證言之真實性，且得與臉書對話記錄相互勾稽一致而可信，從而被告確有如事實欄所示販賣第二級毒品犯行存在，應堪認定。
（三）至辯護人質以臉書對話紀錄經證人陳俊杰刪減未完整等語置辯，然證人陳俊杰行動電話內臉書對話紀錄，係證人陳俊杰前往律師事務所，經律師檢視對話內容後，請事務所助理翻拍原圖擷取乙情，業據證人陳俊杰及證人即律師洪梅芬於本院審理時均證述一致而可認定（訴字卷第217頁、第391頁），已見臉書對話紀錄截圖並非由證人陳俊杰所做，乃經律師及事務所助理完成，而渠等與被告互不相識，難認有欲藉此剪成不實對話，意圖營造供出上游之假象，以獲邀減刑誣陷被告之動機。再者，就客觀面而言，該臉書對話過程均有同時記載對話時序，其時序紀錄係自
105年6月11日2時52分、5時5分、5時10分、8時57分、9時24分、9時25分、9時27分（依序為他字卷第27頁、第30頁、第27頁背面、第28頁正面背面、第29頁），其時序並無顛倒情形，次者，就主觀面而言，自被告與證人陳俊杰間通話內容以觀，其二人問答句意前後相通，而與常人對話無異，並無何突兀怪誕之處，亦足以排除有何經刻意後製而未完整呈現之可能，從而辯護人前開所辯，自難為有利被告之採憑。
（四）又被告雖辯稱當時已未居住於高雄市○○區○○街○○○巷○號「菁英會館」云云，並以證人即被告同居人 鄭景文 於本院審理所證述其與被告於105年4月間將租屋處即高雄市○○區○○街○○○巷○號退租交還，隨即前往屏東東港居住至今，被告平時並無交通工具且均待在家中，如外出去高雄就是與渠一同擺攤等證述內容為據，而被告固有於105年4月16日將高雄市○○區○○街○○○巷○號之租屋處退租之事實，此有住戶遷出確認單、汎泰機構物業租賃管理系統、房屋租賃契約書各一份可查（訴字卷第89～95頁），然被告縱未居住於原租屋處，亦非代表客觀上不可能返回該處附近進行交易，況證人陳俊杰係證述其與被告在高雄市○○區○○街○○○巷○號「地下室」進行交易，而非證述在被告原租屋處「室內」交易，已見被告所辯因退租而不可能在該地交易云云，本難作為有利之採憑。再者，被告為成年人且行動能力無虞，縱證人鄭景文為被告同居人，亦豈有24小時均可看管及確保被告動向之可能？亦見證人鄭景文上開證述其可證明被告105年4月之後均在屏東東港居住，並未單獨前往高雄云云，本甚有可疑之處，尤以被告於105年8月4日19時30分許在高雄市橋頭區明德巷被查獲持有安非他命兩小包，且曾於105年8月3日3時、8月4日17時，在高○○○區○○路處從他人處收得毒品2次，以及被告於105年12月20日在高雄市○○區○○路○○○號前因遭通緝為警緝獲，被告並向值班法官陳稱實際居住高○○○區○○街○○巷○號3樓之1，更於105年12月26日向法院陳明「不要將傳票寄到證人鄭景文在東港的家，因為造成他的困擾，請將傳票寄到被告戶籍○○○區○○街○○巷○號3樓之1，我會收得到」等情，均有臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第4915號訊問筆錄、本院105年度審訴字第1754號卷附高雄市政府警察局楠梓分局通緝案件移送書及筆錄、本院105年審訴字第1885號案卷被告所提聲請變更住所狀各一份可憑（訴字卷第301～305頁、第309～315頁、第327頁），足見被告於105年4月之後不但仍經常在高雄地區活動出沒，甚且有要求法院勿將狀紙寄送朋友即證人鄭景文住所以免造成困擾之事實存在，顯見證人鄭景文上開證述內容與事實完全不符，其所述無非因與被告為男女朋友關係，乃係基於兩人情誼之故所為迴護被告之詞，是其所證述不足採信，亦不足為有利被告之認定。
（五）又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，就本案犯罪事實，被告雖否認有為事實欄所載販賣第二級毒品犯行，惟被告確有販賣第二級毒品二次之犯行，業已認定如前，本案證人陳俊杰雖僅供陳被告賣出毒品之價格，致本院無從查悉被告買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然以本案而言，證人陳俊杰與被告並非至親或密友，尤以上開臉書對話記錄顯示被告稱「零食」即第二級甲基安非他命「現在很貴」，苟無利得，被告豈有願賠本且甘冒重刑之風險，而將第二級毒品作價送交證人陳俊杰之理，故被告雖否認有販賣毒品犯行，惟被告有販賣第二級毒品營利之意圖，當無可疑。綜上所述，本案事證明確，被告就事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，應堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，故被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。被告雖自陳僅有國小畢業之智識程度，然其自身曾因施用毒品而經觀察勒戒，應當知悉明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟以此營利牟生之犯罪動機及目的，而將毒品販售他人施用，其行助長毒品氾濫，實應責難。再審酌本件被告販賣毒品犯行對象為一人，其數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，是其犯罪手段輕微，然就犯罪所生損害以觀，被告犯行仍已戕害他人身心健康，並對社會治安造成不良影響。另就被告品行以觀，被告本案犯前僅有酒後駕車及施用毒品之前案記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙可查，是其品行尚可。另衡被告自陳在餐廳工作、需撫養母親之生活狀況，以及審酌被告犯後未能對其自身所犯陳明所犯細節，亦未表示願受刑罰制裁之態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告所犯認應擇量如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。
（二）本案被告先以臉書與證人陳俊杰對話後，再另持不詳廠牌之行動電話與證人陳俊杰聯繫等情，已認定如前，且見於臉書對話記錄之中，該不詳廠牌行動電話雖未據扣案，然係供其犯本案販賣毒品罪所用之物，本院復審酌該手機1支（含門號SIM卡1枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行動電話1支（含門號SIM卡1枚）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）而本案被告所犯販賣毒品所取得之販毒款項1,000元，雖未扣案，但被告有收受款項，亦已認定如前，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（本案犯罪所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
（四）依刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定執行刑之問題，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、追加起訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月5日23時56分許，在其位於高雄市○○區○○街○○○巷○號住處外，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予證人陳俊杰，證人陳俊杰隨即於同年月6日0時30分許，至高雄市澄清湖附近之麥當勞速食店廁所內，將該包毒品以1,000價格轉賣予 黃良慶 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院106年度台上字第2987號判決意旨參照）。
三、追加起訴意旨認被告有上述販賣第二級毒品1次之犯行，主要係以告發人即證人陳俊杰之證述、證人 蔡貞潔 於偵查之證述、本院106年度訴字第83號刑事判決為其論據，訊據被告堅決否認有此販賣第二級毒品犯行，辯護人為被告辯稱：依病歷資料可證明證人蔡貞潔在偵查所為證述係在說謊，且與證人陳俊杰、 鄭雅銘 證述內容均不一致，亦與路線所費時間不符，是被告與證人陳俊杰根本未有追加起訴意旨所指時間見面交易毒品等語為被告辯護。
四、經查：
（一）證人陳俊杰於自身所涉犯販賣毒品予黃良慶案件中，曾以其105年2月6日販賣予黃良慶之犯行，該毒品上游來源為被告之情詞，請求依法減輕其刑乙節，有本院106年度訴字第83號刑事判決可查。而證人陳俊杰固於偵查中陳稱：
105年2月5日我賣給黃良慶的安非他命就是跟被告買的，證人蔡貞潔可以證明我在105年2月5日有向被告買毒品，再賣給黃良慶等語（他字卷第5頁背面、第16頁背面），並於本院審理時則進一步證述：105年2月5日一開始7、8點時我在蚵仔寮的中正路那邊，那時我一人騎機車，在那邊接到黃良慶的電話說要拿毒品，叫我幫他拿，但詳細時間不記得，我記得是先接到他電話後，再叫他加LINE講，
7、8點後我跟證人蔡貞潔○○○區○○路的朋友家吃毒品，證人蔡貞潔也住在附近，我吃完之後接到綽號 小明 之人即 顏湟旭 的電話，說他朋友有需要，叫我幫他一下，黃良慶是顏湟旭的朋友，之後我就用人頭手機打電話給被告，接下來跟證人鄭雅銘聯絡，聯絡完就○○○區○○路去證人鄭雅銘在楠梓的家，我去找鄭雅銘的途中蔡貞潔就跟我在一起，我騎著鄭雅銘的機車載證人蔡貞潔去鄭雅銘的家要跟他借錢，我到時證人鄭雅銘已經開他的車在樓下等我了，我去證人鄭雅銘家的原因是我身上沒有錢要跟他借1000元，他說要載我去然後我上了證人鄭雅銘的汽車，蔡貞潔坐在後座，鄭雅銘開車，我坐在副駕駛座，由證人鄭雅銘開車載我到我去菁英會館去找被告買毒品，然後證人鄭雅銘載我回我楠梓的家騎機車，我載著蔡貞潔騎車很快到鳥松區公所（旁有派出所）對面的麥當勞將毒品交給黃良慶等語（追訴卷第156～169頁），惟上開證人陳俊杰所證述與證人鄭雅銘、蔡貞潔在梓官、楠梓一帶共乘車輛前往被告家購毒，再由證人陳俊杰、蔡貞潔共騎機車前往鳥松麥當勞交付毒品予黃良慶之過程，經證人鄭雅銘於本院審理時否認且證述：證人陳俊杰跟我同車，然後他拿毒品給黃良慶的事只有一次，那天證人陳俊杰去我小港上班的地方載我，證人陳俊杰開車，我坐在後座，證人蔡貞潔坐在副駕駛座，他去載我時叫我先借給他1,000元，他說人家拜託他拿，但他身上不夠錢，先跟我借1,000元去調貨然後才可以去給人家，證人陳俊杰開到楠梓的一心KTV後面一條路那邊後他就下車，我沒有看他跑去哪裡，他上車之後就說好了買完毒品，他就過去黃良慶大寮那邊，與黃良慶約的地點好像沒有麥當勞，那天我沒有看到被告等語（追訴卷第205～212頁），而就當日車內成員坐車位置、駕駛者為何、駕車路線、購毒地點、交付毒品地點等重要關鍵之處，證人陳俊杰與證人鄭雅銘所述彼此全不相符，從而證人陳俊杰上開證述內容，已難作為認定被告有為追加起訴意旨所指犯行之依據。
（二）再者，據證人陳俊杰當時受監聽之門號0000000000號行動電話監聽情形顯示：證人陳俊杰於105年2月5日23時11分至49分與黃良慶討論買賣毒品事宜時，基地台位置大多在高雄市○○區○○路○○○號5樓，復次時間對應之基地台位置則為105年2月5日23時57分在高雄市○○區○○○路○○號7樓，105年2月6日0時10分在高雄市○○區○○街○○號、105年2月6日0時12分在高雄市○○區○○○路○號8樓，且證人陳俊杰與黃良慶於105年2月6日0時12分通話顯示二人已在鳥松麥當勞相見，可徵證人陳俊杰於105年2月5日23時49分從高雄市○○區○○路出發，於105年2月6日0時12分到達高雄市○○區○○○路之麥當勞，所費僅23分鐘之過程，有臺灣高雄方法院105年聲監149號案卷所附監聽譯文及所附光碟擷取通聯資料各一份可參（聲監卷第83～84頁、追訴卷第83～84頁），然據追加起訴意旨及證人陳俊杰上開證述從梓官區出發前往被告位於高雄市○○區○○街○○○巷○號住處購買毒品，再依序通過上開各個基地台位置至鳥松麥當勞交付毒品予黃良慶之過程，若未經過被告住處，單純推估車程需至少需耗約36分鐘左右，若加計前往被告住處，推估更需耗約49分鐘左右，此有google地圖路線圖二紙可參（追訴卷第227頁、第229頁），從而僅以追加起訴意旨所指交易毒品路程所耗時間計算，顯難於23分鐘內完成，尤以上開推估時間，尚未加計證人陳俊杰所稱由證人鄭雅銘開車載運證人陳俊杰前往被告家後再回證人陳俊杰梓官住處換騎乘機車之時間，更未加計證人陳俊杰與被告聯繫、會面、交易所需額外耗費之時間，從而證人陳俊杰上開證稱與被告購買毒品之證述內容，於客觀上根本不可能於23分鐘內完成，足見證人陳俊杰於本院所為證述內容，顯為虛捏之詞，毫無可採。
（三）又證人蔡貞潔於106年12月27日偵查中雖曾證述：於105年2月5日23時30分許，證人陳俊杰有找我一起打電話給被告，並至被告住處買1000元的安非他命，我忘記我們約在哪裡，我只知道鳥松麥當勞，之後我們就約在鳥松區某家麥當勞，陳俊杰的朋友就當場施用買來的安非他命，證人陳俊杰拿1000元給被告等語（他字卷第34頁），然而證人蔡貞潔於本院審理時改證述：我只記得有陪證人陳俊杰去被告住處買1000元安非他命，但接著去麥當勞的過程已經忘記了，我偵查作證前有打針吃藥，筆錄記錄的跟我現在記得的不一樣等語（追訴卷第185～186頁），已見其證述均與上開證人陳俊杰、鄭雅銘證述內容不符。再者，證人蔡貞潔視證人陳俊杰為男朋友乙情，經證人陳俊杰於本院審理時證述在卷（追訴卷第159頁），而證人蔡貞潔住院期間之106年12月27日，由社工陪同前往臺灣橋頭地方檢察署檢察官前作證，返回醫院後向社工表示「我跟法官（按查：應為檢察官）說謊了，因為昨天我男朋友的媽媽有來找我，我想幫他分擔責任....」，經社工告知不當之處，情緒低落有哭泣等過程，有樂安醫院107年12月21日 樂欽 字第107112041號函檢附蔡貞潔106年12月1日至106年12月31日住院病歷○紙可查（追訴卷第307頁），足見證人蔡貞潔係為證人陳俊杰自身涉犯販毒案件，為使其可獲邀減刑而於偵查中為不實之證述，從而證人蔡貞潔之證述，亦難做為被告有為追加起訴意旨所載犯行之根據。
五、綜上所述，追加起訴雖指被告有為販賣第二級毒品之犯嫌，然其所憑證人陳俊杰、蔡貞潔之證述內容，均與客觀事實相違，且有為獲邀減刑而甘為不實證述及誣指之動機及實據，均非可採為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何追加起訴販賣第二級毒品之犯行，而屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項，第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官靳隆坤追加起訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中華民國108年2月22日
刑事第八庭審判長法官廖華君
法官簡祥紋法官劉熙聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月22日
書記官顏宗貝附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。