裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1627號刑事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1627號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊致翔指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第542號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25785號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品未遂罪部分撤銷。
楊致翔販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年。扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、楊致翔明知愷他命（Ketamine）及氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣。竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國105年11月10日凌晨3時許，在桃園市○○區○○路錢櫃KTV內，向真實姓名、年籍均不詳之成年女子，以總價新臺幣（下同）2萬元之價格，販入包含如附表所示第三級毒品在內之第三級毒品愷他命13包及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包8包（下稱本案第三級毒品），持以伺機出售牟利。未及出售前，即於105年11月10日晚上10時15分許，騎乘838-PYL號重型機車行經桃園市○○區○○路○○○號前時，因違規闖越紅燈及違規停車，為警予以盤查，並經其同意搜索後，當場在其所騎乘之上開重型機車坐墊下方置物廂內之側背包內，扣得其中如附表所示第三級毒品愷他命10包及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包7包而未遂。楊致翔在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其上開意圖營利而販賣第三級毒品未遂犯行前，即主動向員警自首其上開意圖營利而販賣第三級毒品未遂犯行，始查知上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判（即原審判決有罪）部分：
壹、程序方面：本案檢察官、被告楊致翔及指定辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第60至62、85至88頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地為警查獲持有扣案如附表所示第三級毒品之事實，然辯稱：我沒有要出售牟利，我是要自己施用，我那時在保安大隊直接跟他們講販賣是因為太過緊張且我迷迷糊糊，因我第一次被抓，是初犯（本院卷第59至60頁），我買毒品時沒有要販賣的意思，我買毒品是要自己吸食（本院卷第89頁） 云云 。然查：
㈠上開犯罪事實業據被告⑴於警詢時坦承：警方於105年11月
10日22時15分，在桃園市○○區○○路○○○號前查獲我，查獲的第三級毒品K他命10包及摻有三級毒品的咖啡包7包是我所有，『我準備用來販賣給不特定人士的』（偵卷第8頁反面至9頁）。當時我騎乘重機車838-PYL號闖紅燈，警方巡邏經過，見我闖紅燈後於桃園市○○區○○路○○○號前紅線違規停車，便過來勸導並請我出示身分證件供查詢，之後見我神情緊張，就詢問我是否有攜帶違禁物品，我說沒有，然後經過我的同意後檢查身上及車內物品，隨後在我所騎乘的重機車838-PYL號椅墊下方置物盒內的側背包內，『查獲三級毒品K他命10包及摻有三級毒品的咖啡包7包，我當場坦承這些毒品均為我所有，是我要拿來販賣給不特定人士的』，之後就被警方帶返隊接受調查（偵卷第9頁反面）。我是於105年11月10日3時許，在桃園市○○區○○路上的錢櫃KTV包廂內，向1名不知名的女子以20000元的價格購得三級毒品K他命13包及摻有三級毒品的咖啡包8包，『我是要買來轉賣給不特定人士的』（偵卷第11頁反面、12頁）等語；以及⑵於原審羈押訊問時坦承：是在錢櫃KTV包廂那天我去唱歌，有個不知名女子走進我們包廂，問我們有沒有需要購買愷他命，我說好，我先買愷他命，買含袋14.20公克，重量是在保安大隊的時候秤的，咖啡包我買了8包，總共是2萬元（原審聲羈卷第4頁反面）等語不諱。
㈡而被告上開警詢供述，均係出於其自由意思所為之陳述，無
遭刑求逼供之情事，亦有被告警詢筆錄附卷可稽（偵卷第13頁）。又被告上開警詢所供係於105年11月10日凌晨3時許，在桃園市○○區○○路上的錢櫃KTV包廂內販入本案第三級毒品之時間、地點，經核與被告斯時所持用門號0000000000號行動電話於105年11月10日凌晨3時20分15秒許之基地台位置係在桃園市○○區○○路○號17樓頂之位置相符，亦有桃園市政府警察局保安警察大隊106年4月20日桃警刑大一字第1060006165號函及臺灣大哥大資料查詢在卷可按（偵卷第64至65、84頁）。又經將被告於上開時、地為警查獲時所扣得如附表所示之物，送交鑑驗結果，⑴如附表編號1所示之白色結晶物10包，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，驗前總毛重14.1960公克，驗前總淨重12.1460公克，取樣0.1521公克鑑定用罄，驗餘總淨重11.9939公克，純度
58.1%，依據抽測純度58.1%之純度值，推估驗前總純質淨重為7.0568公克；⑵如附表編號2所示之咖啡包7包，則檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）成分，驗前總毛重46.05公克，驗前總淨重30.44公克，取樣0.99公克鑑定用罄，驗餘總淨重29.45公克，抽測氯甲基卡西酮純度約9%，依據抽測氯甲基卡西酮純度約9%之純度值，推估驗前總純質淨重約2.73公克，亦分別有如附表所示鑑定書在卷足憑。
㈢再酌諸被告迄於上開時、地為警查獲時止，並無施用毒品經
驗，為警查獲後，經警對其採尿檢驗結果，亦呈第三級毒品K他命陰性反應一節，業經被告於警詢時供述：「（你是否有在施用毒品？施用何種毒品？）我沒有施用過毒品。」「（你第1次於何時、何地、施用何種毒品？）我沒有施用過毒品。」「（最近1次於何時？何地、施用何種毒品？）我沒有施用過毒品。」「（警方提供之乾淨的空尿瓶是否經你親自排入尿液並由你封瓶捺印供檢驗用？）是我親自將尿液排入空尿瓶並由我封瓶捺印供檢驗用。」「（警方有無當你面前以台塑生醫尿液檢驗試劑，檢驗你所排放之尿液？呈現什麼反應？）有當我面前檢驗。呈現三級毒品K他命陰性反應。」等語在卷（偵卷第12頁反面），並有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單1份附卷可稽（偵卷第23頁）。參以被告嗣於105年12月21日第2次偵查時起除改口辯稱其有施用第三級毒品愷他命，販入包括扣案如附表所示第三級毒品係為供己施用云云外，對於其施用第三級毒品愷他命之頻率、平均時隔多久購買1次毒品、每次販入毒品數量及施用方式等細節，於偵查中供稱：「（施用頻率？）2、3年施用1次。」「（多久買1次愷他命？）1年買1次，每次買的量忘記了。」云云（偵卷第50頁），以及於原審審理時供稱：如何施用愷他命及毒品咖啡包都忘記了云云（原審卷第66頁反面至67頁），均與刑事審判實務上施用毒品者，均係每次購買少則僅足供己當次施用，多則供己數次施用之毒品數量，待用罄後再行購買，更無遺忘個人施用毒品方式可能之情有違。況依被告上開所供其係2至3年施用1次第三級毒品愷他命云云，可見被告施用第三級毒品愷他命之數量甚微，衡常被告當係2至3年購毒1次，且係購買供其當次施用之毒品數量即足，要無每年均購毒1次，1次購買顯然超出一般人1次施用量之必要，再依被告所供2至3年施用1次之頻率換算，已足使被告多年後施用之本案第三級毒品發生囤積變質之可能。佐以被告於警偵詢及原審羈押訊問時供稱其在上開時、地為警查獲時，已失業1個月，正待業中，為打零工，自其從業以來月薪均2至3萬元等語（偵卷第12、51頁；原審羈押卷第5頁），足徵被告並非收入豐厚之人，以其斯時已無固定工作收入之經濟狀況而言，豈有在無立即施用需求情形下，1次耗費2萬元，亦即相當於其1個月工作所得大量購入本案第三級毒品之理。是以，被告嗣後翻異前詞之上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
㈣總此，堪認被告於警詢及原審羈押訊問時供稱其未曾施用毒
品，之所以於上開時、地販入包括扣案如附表所示毒品在內之第三級毒品愷他命13包及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包8包，係為轉售予不特定人之任意性自白屬實可採。此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及刑案現場照片28張附卷可按（偵卷第15至19、24至28頁），以及如附表所示第三級毒品扣案可資佐證。是被告確有於上開時、地以總價2萬元之價格，販入本案第三級毒品持以伺機出售牟利，未及出售前，隨即於上開時、地為警查獲，扣得其中如附表所示第三級毒品愷他命10包及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包7包之事實，洵堪認定。
二、按販賣第三級毒品，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第三級毒品犯行之可能。是以，被告出於轉賣予不特定人之目的，於上開時、地販入本案第三級毒品之初，主觀上若非基於預期轉售有相當利得，可從中牟利而為，其要無甘冒罹重典風險，而販入本案第三級毒品之理。據此，堪認被告在販入本案第三級毒品時，主觀上確有轉售他人從中賺取買賣價差或量差牟利之營利意圖甚明。又販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。是以，被告主觀上既係基於意圖營利而販入本案第三級毒品，雖未及賣出，即為警查獲，惟其業已著手實施販賣毒品之構成要件行為，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。從而，被告上開意圖營利而販入賣第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈠按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設
有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，有法條競合之適用，擇販賣罪處罰，不另論意圖販賣而持有毒品罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、101年度台上字第5830號判決意旨參照）。職是，被告既係基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，而販入持有本案第三級毒品，未及賣出前，即為警查獲，同時符合販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，二者間因有法條競合關係，應論以販賣第三級毒品未遂罪，不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡被告為警查獲時，經警扣得其所販入本案第三級毒品中之如
附表所示之第三級毒品純質淨重合計僅9.7868公克，未逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重二十公克以上，且無其他積極證據足以證明計入未扣案之第三級毒品愷他命3包及咖啡包1包之純質淨重後，被告所販入之本案第三級毒品純質淨重已逾二十公克以上，自無庸論其持有第三級毒品之行為。
㈢被告基於營利意圖販賣第三級毒品之犯意，於上開時、地販
入本案第三級毒品時，已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為，未及賣出前，即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告於上開時、地雖經警查獲持有如附表所示之第三級毒品
，惟自被告於上開時、地係因騎乘上開重型機車違規闖越紅燈及違規停車，始經警予以盤查，經其同意搜索而予以查獲之經過，尚非員警根據線報查悉或現場發覺被告有何意圖販賣或兜售行為，以及扣案如附表所示之第三級毒品純質淨重合計僅9.7868公克，數量要非甚鉅，又未逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重二十公克以上等情，堪認斯時員警所發覺者僅係被告持有毒品之事實而已，並無足使查獲員警合理懷疑發覺被告上開販賣第三級毒品未遂犯行之情事，何況被告上開販賣第三級毒品未遂之事實，均係被告於犯罪被發覺前所供認，此核諸被告警詢筆錄即明（偵卷第9頁反面）。是以，查獲員警既未合理懷疑發覺被告係意圖營利而販入本案第三級毒品，對於被告販賣第三級毒品未遂犯行之持有第三級毒品低度行為，並無一部分犯罪已被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺可言。是其在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其上開意圖營利而販賣第三級毒品未遂犯行前，於警詢時主動供出本案第三級毒品係其購入供販賣之用，係就其未被發覺之販賣第三級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院98年度台上字第1673、4336號判決意旨及本院暨所屬法院102年度法律座談會刑事類提案第9號審查意見參照），並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（此有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例、88年度台非字第265號判決意旨可參）。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。
茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時，有迫於貧病飢寒，誤蹈法網而為之情事，審酌其販賣第三級毒品未遂犯行，圖於轉手之間，輕易轉取差價獲利，戕害人體身心之健康，投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣等節，要難認被告之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處。況被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，因屬未遂犯，以及其自首犯行，分別依刑法第25條第2項、第62條前段規定予以減輕，並遞減輕之後，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形。至被告犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，揆諸前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告上開販賣第三級毒品未遂犯行罪證明確，對被告論罪科刑，並說明應就被告下述「不另為無罪判決諭知部分」之被訴販賣第三級毒品既遂犯行，不另為無罪判決諭知之理由，固非無見。然被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於上開時、地以總價2萬元之價格所販入之本案第三級毒品，係包含如附表所示第三級毒品在內之第三級毒品愷他命13包及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包8包，業如前述。是原審判決事實及理由均謂被告係於上開時、地係以總價2萬元販入如附表所示之第三級毒品愷他命10包及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包7包，顯與被告上開供述及起訴書所載犯罪事實不符，又未說明據以認定被告僅購入如附表所示第三級毒品之理由，容有違誤。且被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其上開意圖營利而販賣第三級毒品未遂犯行前，於警詢時主動供出本案第三級毒品係其購入供販賣之用，就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，係就未發覺之販賣第三級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，有刑法第62條前段規定適用，原審疏未依此規定減輕其刑，亦有未洽。檢察官就此部分提起上訴，除仍執其詞，認被告有公訴意旨所指如下「不另為無罪判決諭知部分」所述之販賣第三級毒品既遂犯行，指摘原審證據價值、取捨及證明力判斷，違背論理法則及經驗法則外，並未就被告此部分被訴販賣第三級毒品既遂犯行，再提出任何積極證據予以證明。且證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項取捨、判斷及認定，不違反通常一般人日常生活經驗之論理法則及經驗法則，又於判決內論敘何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法。原判決既已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指此部分販賣第三級毒品既遂犯行，詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。從而，檢察官以被告有此部分被訴販賣第三級毒品既遂犯行云云為由，提起上訴，指摘原審判決不當，雖無可採，然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、無視於國家杜絕毒品危害之禁令，意圖營利販入本案第三級毒品愷他命準備用以轉售牟利，一旦售出足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，所幸未及賣出前，即為警查獲而未遂，毒品尚未對外擴散，所生危害較輕、所販賣之本案第三級毒品愷他命數量及金額要非甚鉅、無犯罪紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可按，高職肄業學歷，家庭經濟狀況勉持，有被告警詢筆錄附卷可按（偵卷第8頁）、所生危害及犯後原於警詢及原審羈押訊問時坦承犯行，嗣又翻異前詞，矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至沒收部分：㈠扣案如附表所示之第三級毒品，均係被告意圖營利所販入準備轉售牟利之毒品，業經被告於警詢時原審羈押訊問時坦認不諱，且係違禁物，而盛裝扣案附表所示之第三級毒品之包裝袋，因與其上殘留之第三級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視為毒品，亦均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。㈡扣案現金6500元，無證據證明與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪判決諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第三級毒品犯意，於
上開時、地販入本案第三級毒品後，有於同日下午4時、5時許，在桃園市○○區○○○路○段，以每包2000元之價格賣出第三級毒品愷他命1包予真實姓名、年籍不詳之成年男子。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪云云。
㈡公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以被告警詢及原審
羈押訊問時之供述，並有如附表所示第三級毒品扣案可資佐證，為主要論罪依據。然訊據被告堅決否認涉有此部分販賣第三級毒品既遂犯行，辯稱：我沒有販賣等語。經查：
⒈被告固於警詢、第1次偵訊及原審羈押訊問時供稱：其有在
販入本案第三級毒品後，於同日下午4時、5時許，在桃園市○○區○○○路○段，以每包2000元之價格賣出第三級毒品愷他命1包予真實姓名、年籍不詳之成年男子云云（偵卷第9頁反面至10、36頁），並於原審羈押訊問時供稱：其有販賣第三級毒品愷他命云云（原審聲羈卷第4頁反面）。
⒉然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。公訴意旨認被告有此部分犯行，除以被告上開自白為據外，並未提出諸如買家指認有與被告進行交易之筆錄或有與被告聯絡毒品交易事宜之通聯紀錄或監聽譯文等足以證明被告上開自白屬實之證據資料。且被告上開所供其係於105年11月10日下午4時許至5時許，在桃園市○○區○○○路○段進行毒品交易之時間、地點，經核亦與被告斯時所持用上開0000000000號行動電話號碼於105年11月10日（原審判決理由「壹、有罪部分不另為無罪諭知部分」，均誤載為105年12月10日，應予更正，原審判決書第5頁）下午4時許至5時許，行動上網連結基地台位置先在桃園市○○區○○街○○巷○弄○號2樓，嗣後依序移至桃園市○○區○○路0段00號、桃園市○○區○○路○○○號15樓頂、桃園市○○區○○路○段○○號、桃園市○○區○○路○○○號4樓等處，且上址各處基地台訊號均無法涵蓋被告所稱之毒品交易地點桃園市○○區○○○路○段之事實不符，此有被告之母簡淑美申請租用，惟由被告持用之上開行動電話號碼資料查詢及自105年10月25日起至同年11月12日止之雙向通聯紀錄（偵卷第63至65頁反面）、臺灣大哥大公司106年4月5日法大字第106034901號函暨函覆之行動上網資料查詢（偵卷第68、73至74頁）、Google地圖（偵卷第78頁）以及臺灣大哥大公司106年9月11日台信網字第1060003348號函暨函覆基地台涵蓋範圍圖示資料（原審卷第32至36頁）各1份附卷可稽。
是以，被告究有無如其所供於105年11月10日下午4時許至5時許，身在桃園市○○區○○○路○段進行毒品交易，即非無疑。
⒊又被告就其該次賣出第三級毒品愷他命之交易過程，於警詢
時供稱：「…是在桃園市○○區○○○路○段的路邊，…我是剛好騎乘重機車838-PYL號經過那裡時，在附近聞到K他命香菸的味道，之後看到該名不知名的男子在施用K他命香菸，便過去向他兜售，然後他就向我以新台幣2000元購買三級毒品K他命1包…他是站在路邊抽菸。」云云（偵卷第9頁反面至10頁），亦顯與施用毒品者及販賣毒品者，為免犯行遭警查獲，無不選擇在室內或隱密處為之，販毒者，因涉重罪，多係與熟識者或透過中間人引介後始會進行毒品交易，要無堂而皇之公然站在路邊施用毒品，以及在不知對方來歷及背景情形下，貿然上前兜售毒品，隨即在路邊進行交易之常理相悖。況被告迄於為警查獲時止，並無施用毒品經驗，已如上述，被告豈有在騎車行經該不知名男子身旁之瞬間，即可自該男子所抽香菸味道，辨識該男子係在施用愷他命香菸，進而向之兜售第三級毒品愷他命之可能。從而，被告上開自白之真實性及可信性，顯有疑義，委難採信。
⒋總此，堪認被告於原審及本院審理時辯稱：因初次為警查獲
，緊張、害怕，所以隨意編造賣出毒品之時間、地點，實際上並未販賣等語，非虛可採。是依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，尚未達於一般人均確信被告有公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命既遂犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，自不能僅以被告上開自白，遽認被告有公訴意旨所指此部分犯行。揆諸前揭規定與說明，原應就此部分為無罪判決之諭知。然因公訴意旨及經本院審理結果所認，若被告此部分販賣第三級毒品既遂犯行成罪，亦與其上開業經起訴並經本院論罪科刑之販賣第三級毒品未遂罪之犯行間，有實質上一罪關係，爰就此部分被訴販賣第三級毒品既遂犯行，不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
乙、上訴駁回（即原審判決諭知無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於上開時、地向真實姓名、年籍均不詳之成年女子，以總價2萬元之價格，販入本案第三級毒品後，即以愷他命每包2000元，毒品咖啡包每包500元之價格隨機兜售，分別於下述時、地將之轉售牟利，因認被告就此部分均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌：
㈠105年11月10日晚上7時許，在桃園市○○區○○路汎德汽車
行附近，販賣愷他命及毒品咖啡包各1包予真實姓名、年籍均不詳之成年男子。
㈡105年11月10日晚上8時至8時26分許之間，在桃園市○○區
○○路好樂迪KTV包廂，販賣愷他命1包予真實姓名、年籍均不詳之成年男子。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例意旨可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足可參照。
三、次按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號、103年度台上字第120號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品既遂犯行，無非係以被告警詢及原審羈押訊問時之供述，並有如附表所示第三級毒品扣案可資佐證，為主要論罪依據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣第三級毒品等語。經查：
㈠被告固於警詢及第1次偵訊時供稱其有在販入本案第三級毒
品後，以愷他命每包2000元，毒品咖啡包每包500元之價格，分別在上開「公訴意旨另以㈠」所示時間、地點，賣出第三級毒品愷他命及毒品咖啡包各1包，予真實姓名、年籍不詳之成年男子云云（偵卷第10頁正反面、36頁），以及在上開「公訴意旨另以㈡」所示時間、地點，賣出第三級毒品愷他命1包予真實姓名、年籍不詳之成年男子云云（偵卷第10頁反面至11、36頁），並於原審羈押訊問時供稱：其有販賣第三級毒品愷他命云云（原審聲羈卷第4頁反面）。
㈡然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。同上「不另為無罪判決諭知部分」理由所述，公訴意旨認被告有此部分犯行，除以被告上開自白為據外，並未提出諸如買家指認有與被告進行交易之筆錄或有與被告聯絡毒品交易事宜之通聯紀錄及監聽譯文等足以證明被告上開自白屬實之證據資料。且：
⒈就上開「公訴意旨另以㈠」部分：
被告供稱其係於105年11月10日晚上7時許，在桃園市○○區○○路汎德汽車行附近進行毒品交易之時間、地點（偵卷第10頁正反面），經核與被告斯時所持用上開行動電話號碼之上網連結基地台位置於105年11月10日（原審判決理由「貳、無罪部分㈠公訴意旨㈠部分」，均誤載為105年12月10日，應予更正，原審判決書第7至8頁）晚上6時51分許，係在桃園市○○區○○○路○段○○○號17樓之1；於同日晚上7時26分9秒許，移至桃園市○○區○○○路○段○○○○○○號13樓；再於同日晚上7時26分27秒許，移至桃園市○○區○○路0段00號，且上址各處基地台訊號均無法涵蓋被告所稱之毒品交易地點即桃園市○○區○○路○○○號汎德汽車行之事實不符，此有被告所持用之上開行動電話號碼資料查詢及自105年10月25日起至同年11月12日止之雙向通聯紀錄（偵卷第63至65頁反面）、臺灣大哥大公司106年4月5日法大字第106034901號函暨函覆之行動上網資料查詢（偵卷第68、74頁）、Google地圖（偵卷第77頁）、泛德汽車展示中心及服務廠位置網頁資料（原審卷第27至28頁）、臺灣大哥大公司106年9月11日台信網字第1060003348號函暨函覆基地台涵蓋範圍圖示資料（原審卷第32至36頁）各1份附卷可稽。是以，被告究有無如其所供於105年11月10日晚上7時許，身在桃園市○○區○○路○○○號汎德汽車行附近進行毒品交易，顯非無疑。
⒉就上開「公訴意旨另以㈡」部分：
被告供稱其係於105年11月10日晚上8時30分許，在桃園市○○區○○路好樂迪KTV包廂內進行毒品交易之時間、地點（偵卷第10頁反面），核諸被告斯時所持用上開行動電話號碼之上網連結基地台位置，於105年11月10日晚上7時26分27秒許，係在桃園市○○區○○路0段00號：於同日晚上8時26分27秒，移至桃園市○○區○○街○○巷○弄○號2樓，在此時點之間，無基地台接收被告行動電話行動上網訊號，有被告所持用之上開行動電話號碼資料查詢及自105年10月25日起至同年11月12日止之雙向通聯紀錄（偵卷第63至65頁反面）、臺灣大哥大公司106年4月5日法大字第106034901號函暨函覆之行動上網資料查詢（偵卷第68、74頁）各1份在卷足憑。而上址2處基地台中，僅桃園市○○區○○路0段00號基地台行動上網訊號可涵蓋桃園市○○區○○路○○○號好樂迪KTV，桃園市○○區○○街○○巷○弄○號2樓之基地台行動上網訊號，則無法涵蓋上址好樂迪KTV等情，亦有臺灣大哥大公司106年9月11日台信網字第1060003348號函暨函覆基地台涵蓋範圍圖示資料（原審卷第32至36頁）附卷可按。佐以桃園市○○區○○街○○巷○號距離上址好樂迪KTV之行車距離約6.5公里，行車情況順暢時車程約15分鐘，有Google地圖在卷可參（偵卷第79頁），以及被告在105年11月10日晚上8時26分27秒之所在位置，已移動至桃園市○○區○○街○○巷○弄○號2樓基地台範圍內等節，扣除至少15分鐘之車程時間，據此反推被告最遲在同日晚上8時11分許前，即已離開涵蓋上址好樂迪KTV之桃園市○○區○○路0段00號基地台行動上網訊號範圍，被告根本無如其警詢時所供於105年11月10日晚上8時30分許，在上址好樂迪KTV進行毒品交易之可能。是以，被告上開自白之真實性，亦非無疑。且此部分又無當日晚上8時許起至8時26分許之間之行動上網之通聯紀錄及基地台資料可資比對判斷被告在該時段之確切位置，自不得以被告所持用上開行動電話號碼於105年11月10日晚上7時26分27秒許，在桃園市○○區○○路0段00號之基地台位置訊號範圍，涵蓋上址好樂迪KTV之偶然事實，遽以推論被告有如公訴意旨所指於該日晚上8時至8時26分許之間，在上址好樂迪KTV包廂內販賣愷他命毒品之事實。
⒊又被告就其上開如「公訴意旨另以㈠」所示該次賣出第三
級毒品愷他命之交易過程，於警詢時供稱：「…當時我騎乘重機車838-PYL號經過上述地點時，在附近聞到K他命香菸的味道，之後看到該名不知名的男子在施用K他命香菸，便過去向他詢問是否還需要購買K他命或者K他命咖啡包，他就跟我以2000元購買三級毒品K他命1包，500元購買摻有三級毒品K他命咖啡包1包…他就站在路邊抽煙…」云云（偵卷第10頁正反面）；以及就其上開如「公訴意旨另以㈡」所示該次賣出第三級毒品愷他命之交易過程，於警詢時供稱：「…當時我騎乘重機車838-PYL號經過好樂迪KTV店門口，遇到一名不知名的馬伕，我在打開側背包拿東西時，剛好被他看到我側背包內有白色結晶體，他便過來詢問該白色結晶體是否為K他命，我說是，他說是否能夠賣他，我說好，我們就進到包廂內，然後就以新台幣2000元販賣三級毒品K他命1包給他…我當時是騎乘重機車838-PYL號，他是站在好樂迪KTV門口。」云云（偵卷第10頁反面至11頁），同前「甲、撤銷改判（即原審判決有罪）部分：不另為無罪判決諭知部分㈡⒊」所述理由，均與常理有違。從而，被告上開自白之真實性及可信性，顯有疑義，委難採信。
五、綜上所述，堪認被告上開所辯屬實可採，依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，尚未達於一般人均確信被告有公訴意旨此部分所指2次販賣第三級毒品愷他命既遂犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，不能僅以被告上開顯有疑義之自白，遽認被告有公訴意旨此部分所指2次販賣第三級毒品愷他命既遂犯行，揆諸前揭規定與判例意旨，依法均應就此部分為無罪判決之諭知。另按：
㈠起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不
可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號、103年度台上字第120號判決意旨參照）。
㈡接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於
單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院101年度台上字第4332號判決意旨參照）。
㈢準此，起訴意旨及公訴人於原審審理時雖謂被告此部分被訴
2次販賣第三級毒品愷他命既遂犯行，與被告前述「甲、撤銷改判（即原審判決有罪）部分：不另為無罪判決諭知部分」所示之被訴販賣第三級毒品愷他命既遂犯行間，有接續犯關係云云（原審卷第67頁正反面）。然經本院經審理結果，被告此部分被訴2次販賣第三級毒品既遂犯行縱若成罪，與前述「甲、撤銷改判（即原審判決有罪）部分：不另為無罪判決諭知部分」所示之被訴販賣第三級毒品既遂犯行，亦均各自獨立成罪，為可分之併罰數罪，無成立接續犯之餘地，揆諸前揭判決意旨與說明，自不受公訴意旨認有上述接續犯一罪關係之拘束，仍應就被告此部分2次被訴販賣第三級毒品既遂犯行，均為無罪判決之諭知，附此敘明。
六、原審經審理結果，認被告此部分被訴2次販賣第三級毒品既遂犯行部分，除被告上開自白外，依公訴人所提卷內證據資料，無法證明被告有公訴意旨此部分所指2次販賣第三級毒品既遂犯行，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利於被告之認定，並說明被告此部分被訴2次販賣第三級毒品愷他命既遂犯行，與其前述「甲、撤銷改判（即原審判決有罪）部分：不另為無罪判決諭知部分」所示之被訴販賣第三級毒品既遂犯行間，不成立接續犯，依法均應於主文諭知無罪判決之理由，經核原審認事用法均無違誤，並無何不當應予撤銷之事由。檢察官就此部分上訴理由，除仍指被告有公訴意旨此部分所指2次販賣第三級毒品既遂犯行，指摘原審證據價值、取捨及證明力判斷，違背論理法則及經驗法則，以及被告此部分被訴2次販賣第三級毒品既遂犯行，與其前述「甲、撤銷改判（即原審判決有罪）部分：不另為無罪判決諭知部分」所示之被訴販賣第三級毒品既遂犯行間，有接續犯之一罪關係，縱認不成立犯罪，亦應在判決理由說明不另為無罪判決諭知，原審判決主文就被告此部分被訴2次販賣第三級毒品既遂犯行，均諭知無罪判決，顯有重複評價問題，論理矛盾之違誤云云外，並未就被告此部分被訴2次販賣第三級毒品既遂犯行，再提出任何積極證據予以證明。且證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項取捨、判斷及認定，不違反通常一般人日常生活經驗之論理法則及經驗法則，又於判決內論敘何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法。原判決既已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官此部分所指2次販賣第三級毒品既遂犯行，詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。從而，檢察官就此部分提起上訴，指摘原審判決違誤不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年9月12日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國107年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│鑑定結果及鑑定報告│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│含第三級毒品愷他命成│㈠鑑定結果：│││分之白色結晶10包（含│均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分│││包裝袋10個）│，驗前總毛重14.1960公克，驗前總淨重12.││││1460公克，取樣0.1521公克鑑定用罄，驗餘││││總淨重11.9939公克，純度58.1%，依據抽測││││純度58.1%之純度值，推估驗前總純質淨重││││為7.0568公克。││││㈡鑑定報告：││││交通部民用航空局航空醫務中心106年1月4││││日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品││││鑑定書（偵卷第54、55頁）。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│摻有第三級毒品氯甲基│㈠鑑定結果：│││卡西酮之銀色包裝咖啡│均檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chlorome│││包7包（含包裝袋7個）│thcathinone）成分，驗前總毛重46.05公克││││，驗前總淨重30.44公克，取樣0.99公克鑑││││定用罄，驗餘總淨重29.45公克，抽測氯甲││││基卡西酮純度約9%，依據抽測氯甲基卡西酮││││純度約9%之純度值，推估驗前總純質淨重約││││2.73公克。││││㈡鑑定報告：││││⒈交通部民用航空局航空醫務中心106年1月││││4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵││││卷第54頁）。││││⒉內政部警政署刑事警察局106年10月18日││││刑鑑字第1060095346號鑑定書（原審卷第││││43頁）。│└──┴──────────┴────────────────────┘