裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第78號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第78號上訴人即被告 薛憲 二選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1791號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33348號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分（含定執行刑部分），均撤銷。
薛憲二 犯附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表二所示之物、未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具及販賣毒品所得新臺幣伍仟柒佰元均沒收，如未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具之全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟柒佰元之全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、薛憲二（綽號「紅猴」、「阿猴」）明知甲 基安非 他命、愷他命（俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二、三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，以其所有行動電話門號0000000000作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，分別於附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命予購毒者（購毒者、時間、地點、交易毒品種類、數量及價格等，均詳如附表一所載）。嗣為警於99年年10月20日20時許，持法院所核發之搜索票至薛憲二前開位於高雄市○○區○○○路之居住處所執行搜索，扣得薛憲二所有、如附表二編號1、3-5所示供販賣第二、三級毒品所用之物及附表二編號2所示預備供販賣第二、三級毒品所用之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本件檢察官、辯護人與被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
（二）高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，及扣案之電子磅秤、夾鍊袋、虎虎生風記事本、建成補習班記事本、便利貼紙條等物，其證據目的及性質均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，並無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，應具有證據能力。
（三）本案通訊監察係依據臺灣高雄地方法院99年聲監字第1585號、99年聲監續字第2847、3071號通訊監察書裁定由警方上線進行通訊監察業務，監聽期間自99年7月30日至同年10月22日時止，有上述通訊監察書在卷可證（見原審卷第37-40頁），其蒐證程序自屬合法。然警方製作之監聽譯文，未經製作者在譯文上簽名或蓋章，亦未記載製作之年月日及所屬機關，與法律規定之程式顯有未合，該通訊監察之監聽譯文固無證據能力，但本院已就該監聽光碟內容所載之對話重行勘驗，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第57-61頁），本院既已就該監聽光碟依法踐行調查證據程序，本院製作監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告薛憲二於警詢中坦承有附表一編號1、5所示犯行（見警卷第6-8頁），於偵查中亦坦承有附表一編號1之犯行（見偵卷第9頁）。嗣於原審法院及本院審理中，被告則坦承附表一所示全部犯行（見原審卷第27、28、72頁，本院卷第53頁）。核與證人 謝岳峻 於警、偵訊中證述：「99年8月11日我以門號0000000000撥打0000000000給『紅猴』，我再騎車去『紅猴』住處樓下以500元購買1包甲基安非他命，99年8月11日監聽譯文是該次交易內容」等語（見警卷第27-28頁、偵卷第35頁）；證人 王人傑 於警、偵訊時證述：「99年7月31日監聽譯文內容是我與『紅猴』間對話，我向他購買半錢的甲基安非他命，通話過15分鐘，地點在 裕誠 路與民族路的萊爾富超商旁，『紅猴』拿1包夾鍊袋裝甲基安非他命給我，我拿2,700元給他」等語（見警卷第37-38頁、偵卷第35頁）；證人 陳威榮 於警、偵訊時證稱：「99年8月4日監聽譯文是我與『紅猴』之對話，該日21時30分許我打完電話就去『紅猴』住處門口，向他買1,000元的K他命；99年8月7日的簡訊是我傳給『紅猴』要買500元K他命，後來他到我家門口拿
500元的K他命給我；99年8月11日監聽譯文是我要向『紅猴』拿1,000元甲基安非他命，他約23時50分許到我家門口賣1,000元的甲基安非他命給我」等語（見警卷第45-49頁、偵卷第46-47頁）相符，復有前述證人撥打被告所有之行動電話門號0000000000號，向被告購入毒品之通訊監察譯文在卷可佐（見本院卷第57-61頁），及被告所有、用以秤毒品安非他命用之電子磅秤1台，用以紀錄毒品買賣帳目之虎虎生風記事本帳冊、建成補習班記事本帳冊各1本、便利貼紙條1張，預備用以分裝毒品之夾鏈袋
1包（如附表二所示物品）扣案可稽，足證被告薛憲二之自白核與事實相符，堪予採信。
（二）再被告本案所販賣之第二級毒品確為甲基安非他命一節，除據被告自承：「賣給謝岳峻、王人傑、陳威榮的第二級毒品甲基安非他命貨主都相同，外觀都是透明的，看起來都一樣」等語（見本院卷第56頁）外，其中王人傑於附表一編號二所載之99年7月31日向被告購入第二級毒品甲基安非他命施用後，旋遭警查獲，其尿液經送驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，業經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第1731號判決判處王人傑施用第二級毒品罪確定，有該判決及臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第5644號檢察官聲請簡易判決處刑書在卷可稽（見本院卷第63-67頁）；向被告購入毒品之謝岳峻，於本案遭查獲後，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，亦有凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（附於臺灣高雄地方法院檢查署100年度毒偵字第724號影卷第19頁，此卷隨本院卷外放）；而向被告購入毒品之陳威榮，另有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（附於臺灣高雄地方法院檢查署10
0年度毒偵字第3507號影卷第10頁，此卷隨本院卷外放），顯見其施用第二級毒品甲基安非他命成習，堪信被告於附表一編號1、2、5所出售與謝岳峻、王人傑、陳威榮者均為甲基安非他命，而非安非他命。
（三）按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。（最高法院96年度台上字第351號判決參照）。證人陳威榮雖於99年10月20日警詢時，表示：「我已經很久沒施用毒品了，不用採尿送驗」等語（見警卷第49頁），本案固無其遭查獲時之驗尿報告可稽，然其確有向被告購入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之事實，除有被告自白外，證人陳威榮於警、偵訊中均指述一致，核與通訊監察譯文相符，其証述既有補強證據可資佐證，參諸前揭最高法院判決意旨，此部分事實，自已足堪認定。
（四）被告因工作不好找，想要賺錢，方販賣毒品一節，業據其陳述明確，其並自承：「如果買1,000元的毒品，賣出可賺幾百元」等語（見本院卷第97頁），而政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況甲基安非他命、愷他命之價格昂貴，取得不易，茍無利潤可圖，一般人當無可能甘冒被查緝法辦科處重刑之危險，平白無端販賣毒品，是被告販賣第二、三級毒品，具有營利之意圖甚明。
綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二、三級毒品之犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告薛憲二就附表一編號1、2、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另持有第三級毒品未達20公克者，依現行法令尚屬不罰，檢察官並未舉證被告就編號3、4所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，故尚無證據足資證明被告有毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品犯行，即無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形。被告上開販賣第二、三級毒品等五次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）自白減刑部分：⒈按現行毒品危害防制條例第17條第2項所定犯第4條至第
8條之罪而得以獲減輕其刑寬典者，以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件，且所稱之「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經1次自白犯罪，即得減刑。又所謂「偵查中」尚不以檢察官偵訊為限，司法警察詢問被告並製作筆錄亦屬偵查程序之一環。查被告就附表一編號1之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，有其警詢、偵查、原審及本院筆錄可按（警卷第6-7頁，偵卷第
9頁，原審卷第27、72頁，本院卷第53頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告於警詢中坦認附表一編號5之販賣第二級毒品犯行（警卷第8頁），嗣於偵訊時雖予以否認（偵卷第10頁），仍不影響其於偵查中自白之認定，且被告於原審及本院審理時亦坦承此部分犯行（原審卷第27、72頁，本院卷第53頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告就附表一編號3、4所示之犯行，於警詢、偵查時均
否認犯罪（警卷第6-8頁、偵卷第9-10頁），其後雖於原審及本院審理時自白犯行，亦核與偵查及審判中均自白之要件不符，無從依前述規定減輕其刑。
⒊再附表一編號2所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命給
王人傑犯行，被告主張其因不知王人傑之真實姓名，故於原審法院羈押審查庭（即偵查程序進行中）供述：「我都是賣安非他命，…賣給誰，我都不記得」等語（見原審聲羈卷第6頁），其如此之供述，應即屬對附表一編號2所示犯行為自白，且其又於本院審理中為自白，自合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑云云。
惟查被告於警詢中自承：「我跟王人傑、謝岳峻有看過不太認識」等語（見警卷第5頁），其顯然知悉何人為王人傑，而其於警詢及檢察官偵訊時均否認其有此部分犯行，且於原審法院羈押審查庭並明確供述：「（99年7月31日有無賣安非他命給王人傑？）沒有」等語（見原審聲羈卷第6頁），故此部分尚難認被告業已於偵查中自白附表一編號2之犯行，自無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑可言。
（三）本案不宜適用刑法第59條減刑：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用（最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照）。辯護人以被告所為販賣第二、三級毒品犯行所生之危害非重大，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。本院認為被告多次販賣第二、三級毒品，且販賣對象有數人，可見其從事販賣毒品已略具規模，其因為求金錢挺而走險，犯罪之情狀在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般人之同情，無依刑法第59條酌減其刑之必要。
四、原審據以論處被告販賣第二、三級毒品罪刑，固非無見；惟查：
（一）原審判決理由認定被告以0000000000號行動電話為販毒工具，卻於主文及附表宣告沒收「0000000000」號之行動電話1支，即有主文、理由矛盾之違法。
（二）原判決認定被告販賣甲基安非他命，然被告與謝岳峻、王人傑、陳威榮俱稱彼等交易或購買者為安非他命，本件並未扣得任何毒品，則謝岳峻、王人傑、陳威榮被警查獲後，是否被採取尿液？檢驗結果為何？此與上訴人所犯罪名攸關，原審未為必要調查，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。
（三）卷附通訊監察譯文未記載製作日期，亦未由製作人簽名，原判決援為上訴人犯罪之基礎證據之一，亦欠允洽。
被告上訴意旨，指摘原判決未適用刑法第59條減輕其刑，及附表一編號2犯行未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，顯有不當，雖無理由；然原判決既有前述瑕疵，自應由本院將原判決關於被告有罪部分（含定執行刑部分），予以撤銷改判。
五、爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響深遠，被告明知其害，仍將第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命販賣予他人，助長毒品氾濫，且其所販賣毒品之次數共
5次，總金額共為5,700元，惟念其就販賣第二、三級毒品等犯行終能坦承，態度尚可，知有悔意，暨斟酌其各次犯罪之動機、目的、手段、販賣所得利益、對社會所生危害，及其學歷為國中畢業、經濟勉持等一切情狀，就附表一編號1-
5所示犯行，分別量處有期徒刑3年6月、7年4月、5年
2月、5年、3年8月，並定其應執行有期徒刑15年2月。按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
查扣案之附表二編號1之物為被告所有、供分裝各次販賣毒品所用，以及編號3至5之記事本、紙條等物亦為被告所有供記載上述毒品交易所用，編號2之物為被告所有預備供販賣毒品分裝所用，已據被告供陳在卷（見原審卷第69頁），爰分別依同條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定在各該罪名項下宣告沒收。又被告就其附表一所載各次犯行，其所有供販毒聯絡用之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡1張）1具，以及所實際收取金額（詳如附表之交易價格欄所載），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪名項下宣告沒收，並諭知行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、原判決關於被告其餘被訴販賣第二級毒品無罪部分，未經檢察官上訴，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2、3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年11月9日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月9日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┐│編號│販毒者│購毒者│販賣時間│地點│毒品種類│交易價格│聯絡方式│││││││/數量│(新臺幣)││├───┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┼────────┤│1│薛憲二│謝岳峻│99年8月│薛憲二位於高│甲基安非│500元│謝岳峻以門號0989│││││11日23時│雄市鳳山區海│他命/1包││919352撥打薛憲二│││││40分許│洋一路17巷3│││所有門號00000000││││││之2號住處樓│││85聯繫如左之交易││││││下│││││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├──────────────────────────────────────┤││主文：薛憲二販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表二所示之物、未扣案│││之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具及販賣毒品所得新臺幣伍│││佰元均沒收，如未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具之│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元之│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤│2│薛憲二│王人傑│99年7月│高雄市三民區│甲基安非│2,700元│王人傑以門號0973│││││31日12時│民族路、裕誠│他命/1包││689265撥打薛憲二│││││30分許│路口附近萊爾│││所有門號00000000││││││富便利超商旁│││85聯繫如左之交易││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├──────────────────────────────────────┤││主文：薛憲二販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；扣案之附表二所示之物、未扣案│││之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具及販賣毒品所得新臺幣貳│││仟柒佰元均沒收，如未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹│││具之全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟│││柒佰元之全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤│3│薛憲二│陳威榮│99年8月│薛憲二位於高│愷他命（│1,000元│陳威榮以門號0976│││││4日21時│雄市鳳山區海│原起訴書││237217撥打薛憲二│││││30分許│洋一路17巷3│附表誤載││所有門號00000000││││││之2號住處門│為甲基安││85聯繫如左之交易││││││口│非他命，│││││││││業據公訴│││││││││人當庭更│││││││││正）/1包││││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第3項││├──────────────────────────────────────┤││主文：薛憲二販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案之附表二所示之物、未扣案│││之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具及販賣毒品所得新臺幣壹│││仟元均沒收，如未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具之│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元之│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤│4│薛憲二│陳威榮│99年8月│陳威榮位於高│愷他命/1│500元│陳威榮以門號0976│││││8日1時│雄市 苓雅區武 │包││237217發送簡訊予│││││許│昌路59號居所│││薛憲二持用門號09││││││門口│││00000000聯繫如左│││││││││之交易││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第3項││├──────────────────────────────────────┤││主文：薛憲二販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年；扣案之附表二所示之物、未扣案之行│││動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具及販賣毒品所得新臺幣伍佰元│││均沒收，如未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具之全部│││或一部不能沒收時，追徵其價額，如未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元之全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤│5│薛憲二│陳威榮│99年8月│陳威榮位於高│甲基安非│1,000元│薛憲二以門號0976│││││11日23時│雄市苓雅區武│他命/1包││083585撥打陳威榮│││││50分許│昌路59號居所│││持用門號00000000││││││門口│││17聯繫如左之交易│││││││││││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├──────────────────────────────────────┤││主文：薛憲二販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之附表二所示之物、未扣案│││之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具及販賣毒品所得新臺幣壹│││仟元均沒收，如未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡壹張）壹具之│││全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元之│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───┴──────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬────┐│編號│物品名稱│單位數量│所有人│├──┼────────┼──────┼────┤│1│電子磅秤│壹臺│薛憲二│├──┼────────┼──────┼────┤│2│夾鏈袋│壹包（內含小│薛憲二││││型夾鏈袋參拾│││││貳個）││├──┼────────┼──────┼────┤│3│虎虎生風記事本│壹本│薛憲二│├──┼────────┼──────┼────┤│4│建成補習班記事本│壹本│薛憲二│├──┼────────┼──────┼────┤│5│便利貼紙條│壹張│薛憲二│└──┴────────┴──────┴────┘