裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第14號上訴人即被告 林嘉隣 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審易字第2139號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第18593號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林嘉隣、 林傳智 於民國103年5月29日凌晨2時54分許，搭乘 蔡全育 所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（林傳智、 蔡全育業 經原審判處罪刑確定），行經高雄市○○區○○路○○號「鳳山慈龍宮」前，林傳智見宮內放置液晶電視1台，且四下無人，認有機可乘，而與蔡全育、林嘉隣共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由林嘉隣、蔡全育在外把風等候，林傳智翻越電動鐵柵欄，入內徒手竊取 吳振國 所有液晶電視1台（價值新臺幣8,000元，起訴書另贅載時鐘1個，業經原審檢察官更正），得手後搬運至上開自用小客車上，3人一同駕車離開現場。嗣經吳振國發覺遭竊，報警處理，經警調閱相關路口監視器畫面，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決如後所引具傳聞性質之證據，檢察官及上訴人即被告林嘉隣（下稱被告）於本院行準備程序時已明示同意得為證據（見本院卷第35-36頁）。
本院審酌該證據並非違法作成，亦無證明力顯然過低之情事，復與待證事實具關聯性，認以之作為證據尚屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，認有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附照片等非傳聞證據部分，被告及檢察官並未主張有何非法取得或有證據排除之情形，且與待證事實具關聯性，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於在事實欄所載時地與林傳智、蔡全育等同行，嗣林傳智翻越「鳳山慈龍宮」電動鐵柵欄入內竊取宮內放置液晶電視1台之事實，固供認不諱，惟矢口否認有共同行竊之犯行，辯稱：伊當時有下車尿尿，之後隨即上車睡著了，不知道林傳智或蔡全育去偷的，伊在飯店有喝酒還有吃搖頭丸、一粒眠，神智不清，不可能知道林傳智等去偷東西，且林傳智要下車時，伊還質問他要做甚麼，因為伊要去雞母山，後來就睡著了，伊是在蔡全育被人叫去製作筆錄，才知道這件事等語。
二、經查：㈠被告於偵查中供稱：「（103年5月29日凌晨2點多有無到
鳳山慈龍宮竊取電視？）當時我在車上，是 阿全 跟 林傳志 （應為"智"之誤載）下去偷的。」、「（他們如何竊取？）他是徒手偷，把電視腳折斷搬到車上；後來他們就叫我開走，開到鳳林路那裡把車子還人家，電視由我帶走，帶到中華市場那裡，後來阿全出事被抓到，我就把電視還給他。」、「（阿全的本名？）姓蔡，有一個字是全。」、「（是否叫蔡全育？）是。」、「我們已經是共犯了，在車上時林傳智跟蔡全育及我就在講偷電視的事…。」、「（庭上的林傳智是不是與你一起竊盜的 阿志 ？）是。」「我、蔡全育、林傳智一起偷的，那天是我跟蔡全育下車，站在馬路上，我在馬路上打電話，我不知道蔡全育在做什麼，是林傳智進到廟裡去竊取電視。」、「（你知不知道林傳智進到廟裡面是要偷東西？）我知道。」等語（見偵查卷㈠第31至33頁、49、50頁），被告於第一審亦坦承有檢察官起訴書所載之犯行（見原審卷㈠第47頁）。
㈡證人即原審同案被告林傳智於檢察官偵查中具結證稱：「（
是何人開車？）是蔡全育開車。」「（何人下去偷？）我與林嘉隣，我從大門翻進去，林嘉隣在大門外面等，蔡全育在車上。」等語（見偵㈡卷第19頁）；原審同案被告蔡全育除於原審坦承有檢察官起訴書所載之犯行外（見原審卷㈠第47頁）；於警詢中亦陳稱：「（根據警方調閱監視器畫面，發現有兩名男子搭乘乙部紅色自小客車於103年5月29日02時27分竊取被害人所有液晶螢幕電視，該監視器畫面中之男子是否為你本人？）畫面中的兩個男子不是我，但開車的人是我」、「車主是 楊麗雲 ，與車主是朋友關係，我是跟車主借車，她不知道這件事。」等語（見警卷㈠第10頁）；而證人即被害人吳振國於警詢中亦證稱：「（你所服務的宮廟位於何處？）高雄市○○區○○路○○號鳳山慈龍宮。」、「我是該廟宇之宮主。」、「我所遭竊之液晶螢幕電視廠牌為TECO（32吋）液晶電視，價值約新台幣8000元。」、「我們宮廟前面是用電動門作為柵欄，我離開前有將電動門關上」等語（見警卷㈠第24、25頁），此外，復有G8-4762號車輛資料報表、蔡全育指認被告之相片、鳳山慈龍宮監視器畫面翻拍照片在卷可資佐證（見警卷㈠第21、30至33頁；警卷㈡第36頁）。是被告前揭自白與事實相符，應堪採信。
㈢證人即原審同案被告林傳智於本院審理時雖證稱：103年5
月29日凌晨，因被告在鳳山的涵碧園飯店喝醉，拜託伊打給蔡全育，叫蔡全育開車載伊等回去，被告從飯店出來，伊將他帶上車時看到鳳山慈龍宮裡面有電視，臨時起意想去搬，被告問伊要去哪裡，伊說等一下就回來，被告上車就睡著了，伊上車時，被告問伊跑去哪裡，後來車子就離開了云云。但其於警詢明確陳稱：我是和蔡全育、林嘉隣3人前往行竊等語（見警卷㈠第2頁）；於偵查中先後證稱：「（你進到廟裡時，林嘉隣、蔡全育人在哪裡？）林嘉隣在馬路邊，蔡全育在車上。」；「（是何人開車？）是蔡全育開車。」、「（何人下去偷？）我與林嘉隣，我從大門翻進去，林嘉隣在大門外面等，蔡全育在車上。」等語（見偵查卷㈠第51頁；偵查卷㈡第19頁），核與前開在本院所證不同，亦與被告先前所坦承共同行竊之經過迥異，是否可信，即非無疑，且其於檢察官偵查中證稱：因家中電視壞掉，要去偷廟裡的電視等語（見偵查卷㈠第51頁），乃於本院審理中證稱：後來那台電視是蔡全育搬回去等語（見本院卷第58頁），果真證人林傳智係因家中電視壞掉而起意行竊，何以竊得後復將之交給蔡全育？又與被告於偵查中自承電視係其帶走，帶到中華市場那裡等情不合，再參以如後所述，被告前曾有強盜等前科紀錄，並非毫無經驗之人，而其是否參與行竊，利害攸關，如未參與行竊，應無於案發後，在人身自由未受拘束下，於檢察官偵查中坦承犯行，並將電視帶往中華市場之理，是證人林傳智證稱：被告不知情，被告有說不好云云，應係事後迴護被告之詞。綜上所述，被告前開所辯，應係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。而把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。又刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥踰越安全設備竊盜罪。被告與蔡全育、林傳智就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前因強盜案件，經本法院以97年度上訴字第642號判處有期徒刑5年確定；因恐嚇取財案件，經本院以97年度上更㈡字第586號判處有期徒刑
1年，減為有期徒刑6月確定，上開2罪經本院以98年度聲字第1733號裁定應執行有期徒刑5年5月確定，於101年4月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第4款、第47條第1項規定，審酌被告素行非佳，正值青壯而結夥3人踰越安全設備竊取他人財物，漠視他人財產法益，並影響社會治安，迄未與被害人達成和解，賠償其所受損失，犯後已坦承犯行，態度尚可，暨衡酌竊取財物之價值、目的、手段、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告事後翻異前供，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審共同被告蔡全育、林傳智經判決後，未據上訴，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年1月30日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。