裁判字號：最高法院111年台上字第3053號刑事判決
裁判日期：民國111年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3053號上訴人 譚甄賢
選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月16日第二審判決（111年度上訴字第66號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3677
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人譚甄賢有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命共5次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯販賣第二級毒品5罪，各處有期徒刑10年2月，並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑10年6月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人主張有供出毒品上游林楊皓欽，然此人已於民國109年10月29日死亡，故檢、警未能依上訴人之供述而查獲本件毒品來源，上訴人因而無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減輕或免除其刑規定適用等情，予以說明（見原判決理由貳、二、㈤）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、其於被查獲後，於警詢及偵查中均坦承有交付毒品甲基安非他命予證人 吳榮翔 之客觀事實，僅未承認係販賣第二級毒品，但坦承幫助施用行為，此屬辯護權之正當行使，合於自白要件。又因上訴人不諳法律規定，不知應於偵查中自白犯罪，倘若檢察官能再次訊問上訴人，其即會承認有販賣第二級毒品等情，惟檢察官竟未再開庭訊問，致其無從於偵查中自白，嗣縱於審判中均自白，亦不能依毒品條例第17條第2項獲取減輕其刑之典。原審未審酌檢察官於起訴前有無「漏未」或「未再」探究上訴人願否自白等情，即為其不利之認定，自屬違背法令。㈡、上訴人與證人吳榮翔均為相同性向之朋友，其等相同性向之人聚會多以毒品伴隨助興，眾所皆知，上訴人即係基此而提供毒品甲基安非他命予證人吳榮翔施用，且對象只1人，縱有從中獲利，利益亦微，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。原審未審酌上情而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。故於偵查階段，只要被告或犯罪嫌疑人於起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即符合自白之要件。僅司法警察及檢察官未曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人（即所謂「漏未」），或其等已曾表示認罪之意願，但司法警察及檢察官未進一步予以確認（即所謂「未再」），致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定。以毒品條例第17條第2項為例，其規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於販賣毒品而言，其與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品、幫助他人施用、原價或無償轉讓，而未就販賣毒品犯罪之營利意圖為供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白，要無前揭減刑規定之適用。本件上訴人對於系爭犯罪事實曾經警方及檢察官各為3次詢問及1次訊問，故無所謂檢、警有「漏未」予其自白犯罪之機會。而觀其於各次詢（訊）問時，雖均坦承有提供毒品甲基安非他命予證人吳榮翔，惟皆否認有藉此獲利，自稱僅幫忙調貨（即毒品）（見偵查卷第24頁、第233至235頁）。且從未以言語或書狀透漏欲就所涉販賣毒品行為自白之意，則檢察官於本件起訴前，就此「未再」訊問上訴人願否對於販賣行為自白，亦不能指為違法。原審同此認定，並於判決理由貳、二、㈣內敘明所憑依據。經核於法並無不合。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決業於理由貳、二、㈥中詳予敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，亦不容任意指為違法。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月14日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月18日