裁判字號：最高法院97年台上字第6503號刑事判決
裁判日期：民國97年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五０三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十七年九月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因以營利之犯意，於民國九十四年一月間某日，在高雄旗津渡船場，以新台幣約二十萬元之代價，向綽號「博仔」之成年男子，販入毒品海洛因半塊後，為便於販賣，即於不詳時間，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號二樓房間內，以研磨機將海洛因磨成粉末，並以電子秤分裝在夾鏈袋內，共分裝成七包，其中四包淨重共十
六．二二公克（純質淨重五．八一公克）、一包淨重四．一六公克（含微量海洛因）、二包淨重共一百二十．四三公克（純質淨重十七．二九公克），合計驗後淨重一百四十．八一公克，欲俟機販賣予不特定人牟利。嗣經警於九十四年十月五日持搜索票前往上開住處搜索查獲，並扣得上開海洛因七包及其所有海洛因外包裝袋七只（總重七．三一公克）、研磨機一台、電子磅秤一台及空夾鏈袋四包等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣毒品罪，處有期徒刑拾伍年；並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第三百零九條規定「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪」。至於罪名應如何記載，始堪謂為「載明」，法律並無明文，然仍應以能適合顯示判決論處之罪，並與其他罪名相區別，始為合法。原判決事實之認定及理由之說明，均以上訴人係販賣第一級毒品海洛因。然其主文記載之罪名為「販賣毒品」，顯與其他罪名不能相區別，難謂適法。（二）證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。原判決依憑上訴人之自白，資以認定：扣案之毒品七包，係上訴人購入海洛因半塊後，為便於販賣而予研磨成粉末而分裝等情。然查扣案之七包海洛因，其中四包淨重共十六．二二公克（純質淨重五．八一公克）、一包淨重四．一六公克（含微量海洛因）、二包淨重共一百二十．四三公克（純質淨重十七．二九公克），其純度分別為其中四包三十五．八二％、二包十四．三六％及一包因海洛因量微，定量分析未能檢出海洛因純度值，有法務部調查局九十五年二月三日調科壹字第二二００二一九九三號鑑定通知書在卷可稽（九十四年度偵字第二六０二五號卷第四十八頁）。如係由同一塊海洛因研磨分裝，何以其純度不同？並非無疑，原審未予釐清，遽認係由同一塊海洛因研磨分裝，難謂合於論理法則。
（三）修正前刑法第五十六條連續犯之成立，以主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，為其要件。本件起訴書及第一審判決均認定：扣案之海洛因係上訴人意圖販賣，於八十四年販入並分裝，欲俟機販賣予不特定人牟利。惟因上訴人於八十五年四月十七日入監服刑，始未販出海洛因等情；第一審判決並認上訴人因入監服刑而未及將毒品售出，於六年後（即九十一年十月三日）雖有短暫出監，亦因時隔過久而忘卻該批扣案毒品之存在，始有於九十四年六月二十八日另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意販入毒品，因此，本件八十四年中旬販入第一級毒品犯行，與其業經原審法院九十五年度上重訴字第十八號判處無期徒刑確定（本院九十六年四月二十七日九十六年度台上字第二三五六號判決駁回上訴）之九十四年六月二十八日販入第一級毒品犯行（下稱前案）之犯意個別，無裁判上一罪之連續犯關係，非前案判決既判力所及（第一審判決第四頁倒數第二行至第五頁第五行）；原判決則認定：扣案之毒品係上訴人於九十四年一月間販入，分裝後俟機販賣，而於九十四年十月五日為警查獲等情。所認如果無訛，其意圖販賣而販入毒品，並分裝俟機販賣，雖尚未賣出即為警查獲，固已成立販賣罪，然於賣出前繼續持有毒品期間，在九十四年六月二十九日再度意圖販賣而販入毒品，雖另成立販賣毒品罪，然前後二次之販入（販賣罪）能否僅以其犯罪之時、空不同，即謂非基於概括之販毒犯意而為之？非無研求之餘地。原判決以上訴人本件販賣第一級毒品罪，其犯罪時間在九十四年一月間，與前案販賣第一級毒品之犯罪時間在九十四年六月二十九日，已相距五月餘，且向不同對象及在不同地點購買海洛因，其時、空已各有其獨立性，而認應屬犯意個別，無裁判上一罪之連續犯關係（原判決第七頁倒數第二行至第八頁第四行），固非無見。然對其前後二行為，如何係各別起意為之，並非說明其認定所憑之依據及理由，尚嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十八日
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