裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國110年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第658號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告連祥恩選任辯護人周仲鼎律師（法扶律師）送達代收人 周子樂 上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2321號中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23006號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
連祥恩共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、連祥恩明知1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝西泮，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「 小樹 」之友人，共同基於販賣混合第三、四級毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，先由「小樹」在微信通訊軟體上，以暱稱「閃電俠來電搶購」之帳號，傳送內容為「全面更新，全面更新，各位親愛的朋友，嚴格挑選漂亮小姐2：3900」、「4：7700」、「8：15300廢話不多說，無敵大奶妹，有怪味我包起來迷彩AAPE1：6005：270010：5000拿起手機，請踴躍來電」等訊息，向不特定人兜售含有上開毒品成分之毒品咖啡包，藉以牟利。適員警執行網路巡邏，於接獲上開推銷毒品之廣告內容時，喬裝購毒者詢問，雙方並磋商交易細節，達成以新臺幣（下同）4800元販售含有上開成分之毒品咖啡包10包之合意，且告知交易地點為臺中市○○區○○路000號後，「小樹」即指示連祥恩前往指定地點交易，連祥恩遂於民國109年7月27日19時39分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺中市○○區○○路000號前，「小樹」則透過微信要求喬裝買家之員警坐上連祥恩駕駛之上開車輛，由連祥恩與喬裝買家之員警在車內進行毒品交易，嗣經警當場表明查緝，並以現行犯逮捕，連祥恩因而未完成販賣毒品咖啡包而未遂，且為警當場扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告連祥恩於警詢、偵查、原審、本院
準備程序及審理時均坦承不諱，於本院供稱：我認罪，對於原審判決犯罪事實所載毒品之種類、販賣時間、地點、聯繫方式、手段、金額，都正確，無意見。我跟「小樹」是朋友關係等語，並有109年7月27日現場交易對話譯文、微信對話譯文、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各1份及微信對話紀錄擷圖、現場照片共38張在卷可稽（見偵卷第21至23、29至37、63至72、81至87、95至109頁），復有扣案如附表編號1至2所示之物可證。而扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑驗含有第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（純質淨重約1.7180公克）、第四級毒品硝西泮成分，此有卷附衛生福利部草屯療養院109年8月7日草療鑑字第1090700585號鑑驗書、109年8月14日草療鑑字第1090700586號鑑驗書各1份得參（見偵卷第175至179頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡我國就販賣第三、四級毒品科以重度刑責，販賣第三、四級
毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告確有於犯罪事實欄一所示之時間、地點，依「小樹」指示前往販賣內含有第三級、第四級毒品成分之咖啡包予佯為買家之員警，並向買家收取4800元現金作為對價，且被告自陳如交易成功，則可自其中賺取1000元之報酬（見原審卷第61頁），足證被告有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販賣第三、四級毒品之犯意無誤。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科
。
三、論罪及法律適用：㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品經送鑑結果，附表編號1所示之毒咖啡包，含有第三、四級毒品成分，乃係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
㈡按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有
販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號裁判意旨可參）。本案「小樹」原即有販賣毒品咖啡包之犯罪意思，員警依照「小樹」於微信傳送之販毒訊息而與「小樹」聯繫，此乃純係偵查技巧之實施，而被告既本有與「小樹」共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，且依「小樹」指示依約備妥附表編號1毒品咖啡包，縱事後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被告既已著手於販賣第三、四級毒品行為之實行，自構成販賣第三、四級毒品未遂罪。
㈢核被告所為，係違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又如前所述，毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經法院告知變更後之罪名（見原審卷第61、113頁），已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。再被告販賣前持有第三、四級毒品部分，因除推估第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度高於1％，總純質淨重為1.7180公克，其餘第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引及第四級毒品硝西泮成分純度均未達1％，而皆未超過5公克以上，是被告持有第三、四級毒品部分，自不構成犯罪而無為販賣未遂罪所吸收，附此敘明。
㈣被告與「小樹」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒
品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈥被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟因交易對象無購毒真
意，且被告旋遭逮捕，致實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。本案被告於偵查及審判中皆自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈧再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院109年度台上字第2188號裁判意旨參照）。經查，警方雖依被告警詢供述循線追查，然迄今未查獲綽號「小樹」之人乙情，有卷附臺中市政府警察局太平分局109年11月5日中市警太分偵字第1090044055號函暨所附職務報告刑事案件移送書、臺灣臺中地方檢察署109年10月8日中 檢增玉 109偵23006字第1099104880號函各1份得參（見原審卷第55、79至81頁）。另被告及其選任辯護人固主張被告另於109年12月22日前往警察局供出上手、並進行指認等語（見原審卷第114頁），然此部分仍為警偵辦中，有臺灣臺中地方法院電話紀錄表存卷足查。再者，於被告上訴期間，經本院再度函詢結果，仍未因被告之供述而查獲毒品來源，此有臺灣臺中地方檢察署110年5月25日中檢謀玉109偵23006字第1109054268號函、臺中市政府警察局第六分局110年5月29日中市警六分偵字第1100067297號、110年6月6日中市警六分偵字第1100054773號函暨所附職務報告在卷可佐（見本院卷第111至120頁）。
揆諸前揭說明，縱被告此部分供述可供警方進一步追查，至多僅係開啟移送偵查之嫌疑，尚難逕此認定業因被告供述而「查獲」上手之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。
㈨上訴理由狀雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按犯罪之
情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號裁判意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而著手販賣第三級毒品，雖其行為未遂，但其與「小樹」藉由微信通訊軟體販毒，且經查獲之毒品咖啡包數量非少，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，此與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同；且被告販賣第三級毒品未遂之犯行，業有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，經遞減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再遞予減輕其刑之餘地，上訴理由狀主張再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查
，經核卷附本案臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告並無前受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，自不構成累犯，原判決
主文欄贅載累犯，且漏未變更起訴法條，容有違誤，檢察官上訴指摘累犯部分不當，為有理由，被告上訴請求依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑則無可採，而原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告不顧國家禁絕毒品之禁令，與「小樹」共同販賣混合第三級、第四級毒品成分之咖啡包以牟利，在社群網站上隨機傳送販毒訊息，並與員警約定以4800元交易，經員警誘捕偵查後當場查獲而未遂之犯罪手段、對社會治安所生之危害，兼衡被告坦承犯行，於本案擔任之角色，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨其自陳高職畢業之智識程度、曾從事餐廳、水電學徒工作，需扶養母親、經濟勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案如附表編號1所示之物，為含有第三、四級毒品之咖啡包，且係供販賣所用，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。
⒉扣案如附表編號2所示之IPHONE手機1支（門號0000000000號
），為被告本案犯行所用之物，已據被告陳述在卷（見原審卷第61頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
⒊另扣案如附表編號3、4所示之第三級毒品愷他命及現金3萬70
0元，均與本案犯行無涉，業經被告 陳明 （見原審卷第61頁），亦無證據證明與本案有何關連，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿中華民國110年10月28日附表：
編號名稱與數量備註1毒品咖啡包10包為本案犯罪所用，應予沒收。成分：第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（純質淨重約1.7180公克）、第四級毒品硝西泮成分2IPHONE手機1支（門號0000000000號）3現金3萬700元（原扣得現金46400元，惟本案犯罪所得之7300元部分業經發還，而予以扣除）與本案無關，不予宣告沒收。4白色細結晶1包成分：第三級毒品愷他命（純質淨重3.0597公克）