臺灣彰化地方法院100年度易字第436號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年易字第436號刑事判決

裁判日期：民國100年05月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決100年度易字第436號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告施乃云上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（一百年度毒偵字第三三八號），本院認為不宜簡易判決處刑，改行通常程序審理，茲判決如下：
主文施乃云施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、施乃云前於民國九十七年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定送強制戒治，於九十八年九月十日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十八年度戒毒偵字第三三八號、第三三九號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十九年十二月十五日凌晨一、二時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○號住處，以將甲基安非他命晶體置於玻璃球管內，其下用火燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣施乃云 因另案違反毒品危害防制條例案件未到案執行，而於九十九年十二月十七日為警拘提到案，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及臺灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件自被告施乃云所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「濫用藥物尿液檢定報告」即具有證據能力而得為本案之證據。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書（見偵卷第七至八頁）係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然被告及檢察官於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力俱不爭執，同意作為證據，且上開證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，本院審酌上開證據作成之過程，並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業經被告施乃云於本院審理時坦白承認，且被告為警查獲時所採之尿液經送檢驗，亦確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（見偵查卷第七至九頁），而氣相層析質譜儀係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函可資參照（司法院印行，法官辦理刑事案件參考手冊（一）第一七二頁）。是以，被告之尿液經以「氣相層析質譜儀」檢驗，甲基安非他命濃度數值高達為九六八０ng／ml，上揭尿液檢驗結果之正確性，堪以確認。又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於三至四天內排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年七月二十二日管檢字第０九三０００六六一五號函釋甚明（司法院印行，法官辦理刑事案件參考手冊（一）第一五六頁），足徵被告坦承於上開採尿時間回溯二日內即九十九年十二月十五日施用甲基安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，本案被告前曾於九十七年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定送強制戒治，於九十八年九月十日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十八年度戒毒偵字第三三八號、第三三九號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，依前述規定，自應予以起訴論罪科刑。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所明定之第二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於此期間內持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國100年5月10日
刑事第二庭法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月10日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。