臺灣桃園地方法院94年度訴字第645號刑事判決

裁判字號： 臺灣 桃園地方法院94年訴字第645號刑事判決

裁判日期：民國94年11月24日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第645號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第161號），本院判決如下：
主文乙○○連續明知為偽藥及禁藥而販賣，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號一、二、三所示之偽藥均沒收。
事實
一、乙○○明知「廣東苜藥粉」藥物包裝之「永全及圖」、「廣東苜藥粉」等商標，係永全藥品股份有限公司向經濟部智慧財產局（前中央標準局）註冊登記使用於指定之中西藥品、中藥粉之商標圖樣；「保濟丸」藥物包裝之「 李眾勝堂 保濟」商標，係英屬海峽群島伍德有限公司，向經濟部智慧財產局註冊登記使用於指定之藥品及衛生醫藥用品之商標圖樣；「威而鋼」藥物包裝之「VIAGRA」、「威而鋼」、「輝瑞」、「Pfizer」等商標，係美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊登記使用於指定之藥品及衛生醫藥用品之商標圖樣，均已取得專用權，且為相關大眾所共知之註冊商標（上開商標專用權之專用期間詳見附表一所示）。乙○○竟於經營藥品買賣業務之際，明知真正之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「維骨力膠囊」、「威而鋼」等藥品，分別係廣東製藥股份有限公司（由永全藥品股份有限公司經銷）、香港李眾勝堂（由葡萄王企業股份有限公司經銷）、義大利商RottaResearchLaboratoriumS.P.A.（由大統貿易股份有限公司經銷）、美商輝瑞產品公司（PfizerInc.）等藥廠所生產製造之藥品，及並知悉「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥品，需經中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬藥事法第22條第2款前段所規定之禁藥，而不得販賣，然乙○○竟基於販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品之概括犯意，於不詳時間、不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人販入上開偽藥及禁藥後（所販入之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「威而鋼」等偽藥，其包裝、說明書或標帖均有如附表二編號一、二、三備註欄所示仿冒商標情形），分別於下列時間、地點進行販賣：
㈠於民國（下同）89年7月間，在 桃園縣 中壢市○○路○段○○
○號「玄德西藥房」，先後2次將數量不詳之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「維骨力膠囊」等偽藥，及「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等禁藥，販售予甲○○，甲○○並先後簽發以臺北縣鶯歌鎮農會鳳鳴分行為付款人之支票2紙支付價金後，即將購入之前開偽藥、禁藥，以較原購入價格增加1成之價格售出，俾獲得每盒多賺10元不等之利益。嗣於89年8月3日晚間10時許，為警持搜索票在上開「玄德西藥房」查獲，並扣得廣東苜藥粉偽藥1瓶、保濟丸偽藥7盒、維骨力膠囊偽藥3瓶、桂林西瓜霜禁藥22瓶、雲南白藥禁藥26瓶、廣州保濟丸禁藥10瓶、威而鋼禁藥1瓶等藥物（即附表二編號一、二、四、五、六、
七、八所示藥品）。㈡復於90年2月20日左右，乙○○以偽藥威而鋼每瓶7千元、
每盒1千元之價格，販售予丁○○，並由屏東以快遞方式將上開偽藥威而鋼寄送給丁○○，丁○○於買進上開威而鋼偽藥後，即以每瓶8千元及每盒1千5百元之價格販售予不特定人。嗣於90年2月27日下午某時，丁○○委請知情之 王福全 （另案審理中）以自小貨車載至設於臺北縣中和市○○路○○號之北都大藥局，欲販賣上開威而剛偽藥予該藥局藥劑師 邱旭弘 （負責人為 謝昆爐 ）時，於同日下午5時30分許，甫進入該藥局尚未著手販賣時，即為據報前來查緝偽藥之警員當場查獲，並於前開自小貨車內查獲仿冒之威而鋼偽藥30粒裝142瓶、4粒裝287盒（即附表二編號三所示藥品）。
二、案經美商輝瑞產品公司訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告矢口否認有何前揭販賣偽藥、禁藥之犯行，辯稱：伊是在做胎盤素的公司上班，也幫公司賣胎盤素，但沒有在賣偽藥或禁藥，伊並不認識證人甲○○、丁○○等人云云。
經查：
㈠販售偽藥、禁藥予證人甲○○部分：
⒈經本院依職權調取本院90年訴字第155號甲○○違反藥事法
之刑事案件全卷（內有臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第11675號偵查卷），經核閱結果，發現此部分犯罪事實之查獲，係警方於89年8月3日晚間10時許，持搜索票前往桃園縣中壢市○○路○段○○○號「玄德藥房」執行搜索，當場查獲廣東苜藥粉偽藥1瓶、保濟丸偽藥7盒、維骨力膠囊偽藥3瓶、威而鋼禁藥1瓶、桂林西瓜霜禁藥22瓶、雲南白藥禁藥26瓶、廣州保濟丸禁藥10瓶等藥物，而上開查獲經過，並經證人甲○○於警詢中陳述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第8頁反面附89年8月4日警詢筆錄），核與證人即查獲本案之警員 陳鴻鈞 於審理中證述查獲經過等情（本院90年訴字第155號卷第200頁之91年8月12日訊問筆錄），均相符合。此外，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之搜索票、搜索扣押證明筆錄各1份及現場採證照片23張在卷可按（見前揭偵查卷第4至6頁、第26至37頁）。
⒉上開扣案藥品，係被告於89年7月間，先後2次在桃園縣中
壢市○○路○段○○○號「玄德西藥房」內，將數量不詳之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「維骨力膠囊」、「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥品，販售予證人甲○○，證人甲○○於簽發以臺北縣鶯歌鎮農會鳳鳴分行為付款人之支票2紙支付價金後，即將購入之前開偽藥、禁藥，以較原購入價格增加1成之價格售出，俾獲得每盒多賺10元不等之利益等情，迭據證人甲○○於檢察官訊問及法院審理時證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第52頁之89年8月28日偵訊筆錄、第58頁之89年11月30日偵訊筆錄，90年偵字第2132號偵查卷影本第9頁之90年2月19日偵訊筆錄、第11頁之90年2月22日偵訊筆錄，本院90年訴字第155號卷第47頁之90年4月17日訊問筆錄、第88頁之90年9月25日訊問筆錄、第134頁之91年4月22日訊問筆錄、第156頁之91年7月8日訊問筆錄、第204頁之91年8月12日訊問筆錄、第225頁之91年9月25日訊問筆錄）。雖然證人甲○○於本院94年8月18日審判期日時改稱：因案發至今之時間已久，伊已不記得在庭之被告是否為當時賣藥給她之乙○○等語（本院卷第46頁），惟證人甲○○先於偵查中證稱：因伊買藥時有開1張支票給乙○○，所以伊知道賣藥的人就是乙○○等語（臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第52頁之89年8月28日訊問筆錄）；復於偵查中再度陳稱：89年7、8月間曾向乙○○買了2次藥，當時分別開2張支票，都以鶯歌農會鳳鳴分部為付款人，第1張支票的面額為多少，因時間已久，忘記了，第2張支票的面額是1萬元等語（臺灣桃園地方法院檢察署89年他字第1866號卷第6頁之89年9月11日訊問筆錄）；再於偵查中另次明確指稱：伊向乙○○買了2次藥，所以開了2張支票，伊有帶第2張支票影本到庭等語（臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第2132號卷影本第11頁之90年2月22日訊問筆錄），核與卷附檢察官依證人甲○○提供之資料，向臺北縣鶯歌鎮農會函調支票號碼FA0000000號支票影本1紙（臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第2133號卷第11頁），均相符合，足認證人甲○○於本院90年訴字第155號刑事案件之偵查、審理時，關於扣案藥品確係被告所賣予之陳述，應屬實在而堪採信。至於被告於審理時另主張應就上開支票函查提示兌現人，以證明伊並無收取該張支票云云。然而，該紙號碼FA0000000號支票，係於89年9月15日由案外人 蕭義璋 向萬泰銀行台中分行提示兌現等情，已據臺北縣鶯歌鎮農會以北鶯農信字第0213號函覆明確（見臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第2133卷第10頁），是上開支票之提示兌現人既為案外人蕭義璋，本院顯無再次函查之必要，而上開支票雖非由被告本人向銀行提示兌領，然支票為典型之有價證券，因票據之無因性及可轉讓性，可謂係除現金外，民間商業交易最常見之支付工具，是最終持票兌領之人，非必為第一受款人，且與發票人間無直接之債權債務關係亦屬正常；而經本院檢視，卷附證人 何淑玲 所稱為支付藥款開立予「乙○○」系爭支票正面，受款人處為空白，是被告自證人何淑玲取得系爭支票後，因該票未載受款人，被告可不必簽名背書，而以直接交付之方式將票據權利移轉予他人，再輾轉由蕭義璋兌領，或被告因知該票係由來於其違反藥事法之犯罪所得，為掩飾其犯行及規避己身之刑責，故交由不知情之他人代為兌領，均非無可能，是被告辯稱伊不是領票之人，所以伊未販售偽藥予證人何淑玲云云，自不足採。再如前述，依本案查獲之經過，並證人甲○○自偵查訊問起即一致證述係被告販賣扣案藥品等情，已足以認定扣案之偽藥、禁藥確係被告所販賣無誤，縱系爭支票非被告本人所兌領，亦不足為被告有利之認定。
⒊就扣案藥物之真偽辯明部分，分述如下：
⑴就扣案「廣東苜藥粉」確屬偽藥並有使用仿冒商標之情事，
業經證人即廣東製藥股份有限公司經理丙○○，於本院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見本院90年訴字第155號卷第169頁之91年7月18日訊問筆錄）。且本院於審理前開刑事案件時當庭勘驗證人丙○○提出之「廣東苜藥粉」真藥與扣案「廣東苜藥粉」偽藥之外盒包裝，並予以異時異地比對結果，二者外盒上雷射標籤之差別，確如證人丙○○所述，有使消費者混淆之虞，顯相近似乙節，有本院91年7月18日勘驗筆錄及勘驗照片在卷可稽（見前揭本院刑事卷第169、180頁），並有廣東苜藥粉3克裝偽藥與真品包裝外盒對照表乙份、廣東苜藥粉股份有限公司經濟部公司執照、經濟部工廠登記證、製造業藥商許可執照、行政院衛生署衛署成製字第011209號、第006253號藥品許可證及桃園縣政府營利事業登記證附卷供參（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第17至22頁）。另「廣東苜藥粉」藥品包裝上之「永全及圖」、「廣東苜藥粉」等商標，係經永全公司依法向經濟部中央標準局（今改制為智慧財產局）申請核准之商標，並領有商標註冊證，現仍在專用期間中乙節，並有中華民國商標註冊證註冊號數第00000000號及第00000000號各乙紙附卷可稽（見本院90年訴字第155號卷第
238、239頁），顯見扣案「廣東苜藥粉」確係偽藥，並已使用相同於前開商標之圖樣，即可認定。
⑵就扣案「保濟丸」確屬偽藥並有使用仿冒商標之情事，業經
證人即代理商葡萄王公司負責人 王景福 ，於本院90年訴字第
155號刑事案件審理時證述明確（見本院90年訴字第155號卷第205頁之91年8月12日訊問筆錄）。且本院於審理前開刑事案件時當庭以異時異地觀察比對之方法，勘驗扣案保濟丸及證人王景福庭呈保濟丸真藥之結果，扣案偽藥上之商標確與前開「李眾勝堂保濟」之商標圖樣，有使消費者混淆之虞，顯相近似，此有本院91年8月12日筆錄附卷可稽（見前揭本院刑事卷第205頁），此外，並有行政院衛生署藥品許可證、「保濟丸」真藥與偽藥對照表各1份在卷供參（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第66、69頁）。另「保濟丸」藥品包裝上之「李眾勝堂保濟」商標，係經葡萄王公司依法向經濟部智慧財產局（前中央標準局）申請核准之商標，並領有商標註冊證，現仍在專用期間中乙節，亦據告訴代理人王景福到庭陳述明確，並有中華民國商標註冊證註冊號數第329830號乙紙附卷可稽（見前揭偵查卷第67頁），顯見扣案「保濟丸」確係偽藥，並已使用相同於前開商標之圖樣，即可認定。
⑶就扣案「維骨力膠囊」確屬偽藥之事實，業經證人即大統公
司職員 胡效偉 ，於本院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見本院90年訴字第155號卷第168頁之91年7月18日訊問筆錄）。且本院於審理前開刑事案件時當庭勘驗證人胡效偉提出之「維骨力膠囊」真藥與扣案「維骨力膠囊」偽藥之外包裝，並予以同時同地比對結果，認自藥品外盒上雖無法辨識二者差異，然扣案偽藥內之仿單均是橫向對折3次後塞入藥品包裝盒底部。證人胡效偉當庭提出之正版仿單的折疊方式為：橫向2次對折後再直式3等分對折自包裝底部開口處直接塞入，塞入仿單時無須把藥物包裝打開乙節，有本院91年7月18日勘驗筆錄及勘驗照片在卷可稽（見前揭本院刑事卷第169、175頁）。此外，並有大統公司之經濟部公司執照、販賣藥商許可執照、行政院衛生署衛署藥輸字第010641號藥品許可證及臺北市政府營利事業登記證、「維骨力膠囊」真偽品辨識法及敬告啟事各乙紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第72至77頁），顯見扣案「維骨力膠囊」確係偽藥。
⑷就扣案「威而鋼」確屬禁藥之事實，經證人即該藥品代理商
輝瑞大藥廠經理 張博勝 ，於本院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見本院90年訴字第155號卷第185頁之91年8月8日訊問筆錄）。且本院於審理前開刑事案件時當庭勘驗扣案「威而鋼」之外包裝及藥物內容得知，扣案物係採瓶裝，藥品已開封，其內共有13顆藥丸，外包裝上填貼之標籤有沾濕破損的痕跡，與輝瑞大藥廠所庭呈之真藥係採4顆盒裝之包裝方式不同，且扣案藥丸與真藥藥丸外觀上之差異確如輝瑞大藥廠經理張博勝前開證述真品藥丸外觀情形相符，此有本院91年8月8日勘驗筆錄附卷足佐（見前揭本院刑事卷第186頁）。又扣案「威而鋼」經鑑定結果，認與行政院衛生署核發之藥品許可證不同（國外製造廠不同），依標示判定應認屬藥事法第22條第2款之禁藥，此有行政院衛生署91年6月10日衛署藥字第0910031659號函及附件在卷可考（見前揭本院刑事卷第142頁）。此外，復有輝瑞大藥廠之中華民國專利證書、藥品許可證及「威而鋼」真藥照片3幀在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第85至89頁），顯見扣案「威而剛」1瓶，亦屬藥事法第
22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥，應可認定。⑹扣案「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥
品，經送鑑定結果，認係未經核准擅自輸入，均屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥乙節，有行政院衛生署91年6月10日衛署藥字第0910031659號函及附件在卷可稽（見本院90年訴字第155號卷第142頁），顯見扣案「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥品，均屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥，亦可認定。⑺據上，扣案「廣東苜藥粉」、「保濟丸」及「維骨力膠囊」
等藥物，係屬藥事法第20條第1款規定之未經核准擅自製造之偽藥；另扣案「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」及「廣州保濟丸」等藥品，均屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥，應可認定。
⒋綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，委無足採，
此部分事證明確，被告販賣偽藥、禁藥予證人甲○○之犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
㈡販售偽藥予證人丁○○部分：
⒈經本院依職權調取臺灣高等法院90年上訴字第3679號丁○○
違反藥事法之刑事案件全卷（內有臺灣板橋地方法院90年訴字第1372號刑事卷宗、臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷宗），經核閱結果，發現此部分犯罪事實之查獲，係於90年2月27日下午5時30分許，證人丁○○夥同案外人王福全前往臺北縣中和市○○路○○號「北都大藥局」，甫進入該藥局尚未著手販賣時，即為據報前來查緝偽藥之警員當場查獲，並於證人丁○○所使用之自小貨車內查獲仿冒之威而鋼偽藥30粒裝142瓶、4粒裝287盒，而上開查獲經過，並經證人丁○○於警詢中陳述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第6頁附90年2月27日警詢筆錄），核與證人即配合警方查緝販賣偽藥而同時在場之邱旭弘、丙○○等人於檢察官訊問時證述如何查獲本案情節（臺灣板橋地方法院90年偵字第4698號卷第84頁之90年5月1日訊問筆錄），均相符合。此外，復有經警於證人甲○○所使用自小貨車內查獲偽藥威而鋼30粒裝142瓶、4粒裝287盒扣案可證。
⒉上開扣案之威而鋼藥物經送衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果
，含有威而鋼之主成分Sildenafil，有該局90年3月12日藥檢壹字第9003139號、90年7月13日藥檢壹字第0000000檢驗成績書乙紙在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第50、111頁），惟與卷附美商輝瑞產品公司出具之真仿鑑定分析測試報告所示威而鋼藥品內應含有相當成分之SildenafilCitrate（見前揭偵查卷第86頁），尚有差異，顯係偽藥無訛。而查VIAGRA（威而鋼）藥品，係美商輝瑞大藥廠（PfizerInc.）所生產之藥品，且「VIAGRA」、「威而鋼」、「輝瑞」、「Pfizer」等商標，並經美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，使用於各類藥品，現仍在該商標專用權期間，有中華民國商標註冊證影本4紙在卷可稽（見前揭偵查卷第65頁至第68頁）。
本件扣案之藥品包裝、標貼、說明書，其上所印刷標示之「
VIAGRA」、「威而鋼」、「輝瑞」、「Pfizer」等商標，與美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊之商標，由其外觀在交易上所呈現之整體印象係屬相近，足使一般購買者發生混淆之虞，亦有該扣案之包裝與真品包裝之樣品在卷可資比對。是上開扣案「威而鋼」藥品確屬偽藥，並有使用仿冒商標之事實，應可認定。
⒊又被告係於90年2月20日左右，以威而鋼偽藥每瓶7千元、
每盒1千元之價格，販售予證人丁○○，並將偽藥威而鋼由屏東以快遞方式寄送給證人丁○○，證人丁○○於買進上開威而鋼偽藥後，即以每瓶8千元及每盒1千5百元之價格販售予不特定人等情，迭據證人丁○○於警詢、檢察官訊問及法院審理時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第6頁附90年2月27日警詢筆錄、第8頁附90年
2月28日警詢筆錄、第36頁之90年2月28日訊問筆錄、第85頁之90年5月1日訊問筆錄、第115頁之90年7月31日訊問筆錄，臺灣板橋地方法院90年訴字第1372號卷第24頁之90年
9月7日訊問筆錄、第34頁之90年9月19日訊問筆錄，臺灣高等法院90年上訴字第3679號卷第28頁之90年11月30日訊問筆錄、第46頁之90年12月13日訊問筆錄）。雖然證人丁○○於本院審理時改稱：當時來販賣偽藥的人並非在庭之被告云云（本院卷第53頁之94年8月18日審判筆錄）。被告並據此指摘證人丁○○前後證述不一致，其可信度極低，不能僅憑上開證人丁○○不可靠之證詞即論伊有販賣偽藥之犯行云云。惟查：
⑴可以提出證人之警檢偵訊筆錄內容於審判庭作為證據者，有
下列情況得准予提出：①檢察官、被告、辯護人均同意、②證人對事實不復記憶，為促使記憶所必要者，得提出有關部分之筆錄、③證人於審判中證述與先前之警偵訊筆錄內容之記載矛盾不一致（請參司法院刑事廳函訂頒「刑事審判實施詢問及詰問參考要點」第八點有關誘導訊問之准許，刑事訴訟法第166條之1第3項規定）。又筆錄內容經提示或朗讀後，尚需判斷該內容是否真實存在，其方法可分為：①證人（即陳述者）於審判庭具結證述該陳述筆錄之記載內容屬真實存在（即證人在審判中證實其曾經向檢警作如此之陳述）、②證人（即陳述者）於審判中傳喚不能，或於審判庭對筆錄內容表示不復記憶、不清楚，或於審判庭否認先前陳述之存在，而為與先前不一致之陳述時，則在有更可信賴之特別情況之保證下，該筆錄可認為真實存在（請參刑事訴訟法第
159條之1、之2、之3之規定及其增訂理由）。此時，始承認該審判外之陳述有證據能力。再就證人審判外陳述與審判時陳述不一致之情況，審判外陳述之提出，或可作為彈劾證人審判中陳述之可信性，惟彈劾證人審判中陳述可信性所使用之證據，並不當然就具有證據能力，主張證人於審判外之陳述為真實者，更必須要證明該陳述確屬存在（證據能力），且內容與事實相符（證明力）。準此，於探究證據能力的部分，就必須透過①對證人之對質詰問以探知陳述者審判外陳述之真意、②「特信性」要件之檢驗，即法院應比較前後陳述之外部狀況，判斷何者較為自然可信，而作為認定此種特信情況之資料，應依各該陳述之外部附隨環境或條件，亦即，依據外部之客觀證據判斷之，同時，檢察官亦必須說明其特別可信之理由，並賦予被告反對詰問或對質之機會。⑵查本案證人丁○○既已到庭具結作證，則其審判外即於警詢
、偵訊之陳述具有證據能力之例外情形，乃係為喚醒證人丁○○記憶，或排除證人丁○○先後陳述之矛盾，而於庭訊中，以誘導訊問之方式，或以提示閱覽或告以要旨、或以朗讀該陳述筆錄內容，經證人丁○○於審判庭中，證述其曾經向警察、檢察官為如筆錄所載之陳述（見本院卷第52頁之94年8月18日審判筆錄）。且證人丁○○係本於真意而為陳述，亦經檢察官複訊、法院審理時，為其自承在卷，已足以認定證人丁○○於警詢、偵訊時之陳述確有證據能力。另外，再觀察上開證人丁○○自90年2月27日被查獲開始，以至於臺灣高等法院90年12月13日言詞辯論終結止，其間歷時近10月，證人丁○○於警詢、偵查及審理中均為相同之陳述，且歷經偵訊、審理一再確認，證人丁○○關於被告確有販賣偽藥之陳述，均相一致，另觀察證人丁○○於警詢時指認被告之口卡照片，確與被告之外貌相符，並無列印模糊致指認錯誤之情形存在（臺灣板橋地方法院90年偵字第4698號卷第27頁，其上有證人丁○○之指認簽名），即其可信性之情況擔保相當可靠，是上述特信性之要件已經存在。反觀證人丁○○雖曾於本案審理時改稱：賣偽藥的人約45、46歲，長的白白的、臉長長的，但不是在庭之被告云云，然而證人丁○○此次之改變前述，除與前開警詢、偵查中之證述不符外，且未提出任何證據說明其後之改變陳述，確實與事實相符，再經檢察官行主詰問時，檢察官提示證人丁○○於警詢中之證述後，證人丁○○即稱：伊於警詢時確有指認被告的口卡照片，並在其上簽名等語（見本院卷第54頁之94年8月18日審判筆錄）。從而，本院比較證人丁○○前後陳述之外部狀況，認證人丁○○於前於警詢、檢察官訊問時之陳述，較為自然可信，應堪採為本案證據。至於證人丁○○於本院審理時之證述，並無任何證據足以擔保其可信性之情況，不足採信。
⒋綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，委無足採，
此部分事證明確，被告販賣偽藥予證人丁○○之犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、按未經核准，擅自製造之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥；未經核准擅自擅入之藥品，即屬藥事法第22條所稱之禁藥；另販賣行為，只需以營利之意思而販入或賣出，即足構成。又被告行為後，藥事法已於93年4月21日修正公布，於同年4月23日施行，修正前之該條例第83條第1項原規定：
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，嗣該條修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法刑度之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項規定處斷；再被告行為後，商標法亦已於92年5月28日修正公布，於同年11月28日施行，其中關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列至同法第82條，惟刑度並未變更，對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時之修正後之商標法第82條規定處斷。是本件核被告所為，係犯修正前之藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而販賣罪、修正後之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖販賣仿冒商標商品而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣偽藥、禁藥及販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯均基於概括犯意為之，各為連續犯，依刑法第56條之規定，各論以一販賣偽藥、禁藥罪、販賣仿冒商標商品罪，並各加重其刑。被告販其上同時有仿冒商標之偽藥商品，乃一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前之藥事法第83條第1項之罪。
爰審酌被告犯罪動機、目的係為貪圖藥物販入及賣出間差價之利潤、犯罪之手段係販賣一般消費大眾不易辨明之偽藥及禁藥，其犯罪恐對購得偽藥、禁藥者身體、健康造成無從預防之危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表二編號一、二、三所示之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「威而鋼」等藥品，係犯修正後之商標法第82條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依修正後之商標法第83條之規定宣告沒收之；其餘如附表二編號四至八之藥物，均無使用仿冒商標之情形，且經被告出售予證人甲○○或證人丁○○，已非被告所有，本院無從宣告沒收。至於修正前藥事法第79條第1項「沒入銷燬之」之規定係屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，併此說明。
三、另公訴意旨指稱被告明知「利痢止瀉膠囊」係偽藥且為仿冒商標之商品，竟於89年間將該偽藥販予證人甲○○，因認被告亦涉有此部分之違反藥事法及商標品犯行云云。惟查，證人甲○○先於偵查中陳稱：扣案「廣東苜藥粉」、「保濟丸、「維骨力膠囊」、「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」及「廣州保濟丸」等藥品，均向被告乙○○購買等語（臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第58頁之89年11月30日訊問筆錄）；復於本院前案審理時再次明確指稱：扣案藥品中除「利痢止瀉膠囊」是向1名張姓之人購買外，其餘藥品均是向被告乙○○買的等語（本院90年訴字第
155號卷第134頁之91年4月22日訊問筆錄），是扣案「利痢止瀉膠囊」確非被告所販賣，應可認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有販賣扣案之「利痢止瀉膠囊」藥品，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開認定販賣偽藥部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，修正後商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項、第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國94年11月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官賴淑美法官劉為丕上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官方秀貞中華民國94年11月25日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條（民國82年02月05日修正）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬──┬────┬────────────┐│編號│註冊號數│商標名稱│類別│專用商品│專用期間│├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│一│第00000000│永全及圖│五│中西藥品│自84年9月16日起至92年11│││號│││中藥粉│月30日止│├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│二│第00000000│廣東苜藥粉│五│中西藥品│自88年8月16日起延展至98│││號│││中藥粉│年9月30日止│├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│三│第329830號│李眾勝堂保│一│藥品│自75年7月1日起延展至95││││濟││衛生醫藥│年6月30日止││││││用品││├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│四│第00000000│威而鋼│五│西藥│自87年1月16日起至97年1│││號││││月15日止│├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│五│第00000000│VIAGRA│五│西藥│自86年8月16日起至96年8│││號││││月15日止│├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│六│第5871號│輝瑞│五│西藥、獸│自45年12月1日起延長至95││││││用藥品│年11月30日止│├──┼─────┼─────┼──┼────┼────────────┤│七│第1268│Pfizer│五│西藥│自43年7月16日起至93年7│││││││月15日止│└──┴─────┴─────┴──┴────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬────────┬───────────────┐│編號│藥物名稱│數量│備註│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│一│廣東苜藥粉│1瓶│偽藥；其包裝、說明書或標帖有仿│││││冒「永全及圖」、「廣東苜藥粉」│││││等商標。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│二│保濟丸│7盒│偽藥；其包裝、說明書或標帖有仿│││││冒「李眾勝堂保濟」之商標。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│三│威而鋼│30粒裝142瓶│偽藥；其包裝、說明書或標帖有仿││││4粒裝287盒│冒「VIAGRA」、「威而鋼」、「輝│││││瑞」、「Pfizer」等商標。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│四│維骨力膠囊│3瓶│偽藥；未有仿冒商標情形。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│五│桂林西瓜霜│22瓶│禁藥；未有仿冒商標情形。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│六│雲南白藥│26瓶│禁藥；未有仿冒商標情形。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│七│廣州保濟丸│11瓶│禁藥；未有仿冒商標情形。│├──┼───────┼────────┼───────────────┤│八│威而鋼│1瓶│禁藥；未有仿冒商標情形。│└──┴───────┴────────┴───────────────┘