裁判字號：臺灣高等法院109年軍原侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決109年度軍原侵上訴字第1號上訴人即被告 吳焸德 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院108年度軍侵訴字第2號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第5252號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國108年3月26日入伍（已於108年7月16日退伍），於108年3月間某日，透過交友軟體認識代號BFOOO-A108027之年僅12歲（95年5月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○），於108年4月間進而交往成為男女朋友，斯時仍為現役軍人。乙○○明知甲○當時就讀國中一年級，係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲女子為性交行為之單一犯意，接續於108年4月21日凌晨1時及2時許，在甲○位於新竹市居所(地址詳卷)4樓房間內，經甲○同意，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為2次，嗣因同日中午12時許甲○之母發覺甲○與乙○○同臥床上，旋報警查獲上情。
二、案經甲○之父BFOOO-A108027A(真實姓名、年籍詳卷)訴由新竹市警察局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」（依同法第
7條規定所稱「戰時」，「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」因現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。查被告乙○○於本案犯罪行為時，為現役軍人，所犯係陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章之罪，犯罪發覺時（即本案報警處理之日108年4月21日）仍服役中，依前揭規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，故本院依法有審判權，合先敘明。
二、次按依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、住址、就讀學校、班級或其有關係之親姓名年籍等個人基本資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人甲○、甲○之父等之姓名及住居所等相關資訊，僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳卷）。
三、證據能力之說明：本院認定事實所援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告之指定辯護人於原審及本院審理時，被告乙○○雖於本院審理時經合法通知未到庭，然於原審審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上訴人即被告乙○○雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟據其於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第4、5、27、28頁；原審卷第51至56、85至93頁），並經證人即被害人甲○於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第6至8頁、21至23頁），且有被告與甲○之LINE對話紀錄截圖7張（見偵卷第
15、16頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（置於偵卷證物封內）、內政部警政署刑事警察局鑑定書1件（見原審卷第23至27頁）在卷可稽，並有疑似性侵害案件證物盒1盒、衛生紙1包扣案可佐（108年度院保管字第614號扣押物品清單，見原審卷第77頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上揭對未滿14歲之女子性交之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
二、論罪之說明：㈠查被告於108年3月26日入伍服役，迄同年7月退伍，業據被告
於原審審理時供陳在卷（見原審卷第90頁），並有被告之個人兵籍資料查詢結果在卷可稽，是被告於本案行為時具有現役軍人身分。又被害人甲○係95年5月生，有其真實姓名對照表附卷足憑，於被告為本案行為時未滿14歲。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查被告基於對未滿14歲之女子性交之單一犯意，在上開密接時間、相同地點，與甲○發生性交行為2次，可認係在密接之時、地為前揭犯行，且各次所侵害之法益相同，行為之獨立性堪認薄弱，依前開說明，應論以接續犯。至起訴意旨雖記載應分論併罰，惟業經檢察官於原審準備程序時更正論以接續犯，併予敘明。
㈢本件無刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
2.本件觀諸卷附被告與甲○之LINE對話紀錄，被告於案發當日尚未前往甲○住處前，曾與甲○傳訊息提及「安全期」、「那可以內射欸」、「女生安全期的文章還是要帶套欸...」、「為什麼」、「有確認不會中嗎」、「還是想嘗試被內射的感覺」等內容，被告顯在前往甲○家之前即已經表現出係基於發生性交行為而前往之意，且經甲○告知其就讀國中一年級，自承其明知甲○年僅13歲(台灣習俗虛歲13歲，實歲僅年滿12歲)，竟對年幼懵懂之甲○討論並性交，其於警偵訊時並自承性交行為過程中確實均未戴保險套（見偵卷第5、27頁背面），僅為滿足自身慾望而對於未滿14歲之甲○為不安全之性行為，難認有何犯罪情狀情堪憫恕之情，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以
論罪科刑，並審酌被告明知被害人甲○案發時尚未滿14歲，竟僅為滿足性慾而接續與被害人甲○為前揭性交行為，未思被害人甲○年紀甚輕，對於性行為尚屬懵懂之階段，所為實已有害被害人甲○之身心健全發展，實值非難。併衡酌其犯後於警偵訊、原審準備程序及審理中坦承犯行，暨其高中肄業之智識程度，目前在工地工作，與父母、阿公、妹妹同住，未婚、無子女之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，復說明被告所處之宣告刑尚未符合緩刑之要件，而駁回被告之辯護人之請求。
㈡經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴
意旨稱：「請求給予被告改過自新機會，依刑法第59條規定減輕且宣告緩刑。」等語，然原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告行為時為現役軍人，並於案發時已明知甲○未滿14歲，竟為滿足其性欲而接續上開時地如事實欄所示之方式與甲○為性交行為明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或量刑過重而不當之情形，業經本院詳述如前，況告訴人即甲○之父於本院審理時已陳明雖甲○本人表明願原諒被告，惟甲○年幼識淺，被告迄今並未道歉，不願與被告和解等語（見本院卷第57頁），被告上訴未提新事證，查無其有何顯堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審量處被告有期徒刑3年，不合刑法第74條量處有期徒刑2年以下之宣告緩刑之要件，本院未見有何影響量刑之減刑事由，故原判決既無違誤，即應予維持。被告徒以前開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中華民國109年2月26日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。