裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2394號刑事判決
裁判日期：民國109年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2394號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告劉聖中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第182號中華民國109年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第249號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）曾因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1584號判決判處有期徒刑7月、4月，嗣被告上訴，分別經臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第319號、最高法院105年度台上字第1497號判決駁回上訴確定，入監執行後於106年1月28日執行完畢，又因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審法院）106年度訴字第477號判決判處有期徒刑8月確定。詎被告不知悛改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月15日3時許，在徐廣園位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處1樓客廳內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燃火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10
9年1月16日6時許，在苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00○
0號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣員警於109年1月16日6時50分許，持原審法院搜索票至被告位於苑裡鎮苑東里14鄰興隆17之
2號住處執行搜索，並經徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第
一、二級毒品罪嫌。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。經查：
（一）毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」上開新修正之規定，已將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。
又觀諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。再毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。亦即，依新修正之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第20條第3項之規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，均依新法規定處理，行為人不論於修法前後，再施用毒品（含3犯以上），如距最近1次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，即不具備起訴要件，自得再令施以觀察、勒戒等保安處分，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。
（二）毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾
3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第
2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。亦即，此際應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視施用毒品者個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背規定，且無從補正（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
（三）查被告前因施用毒品犯行，經法院裁定令施以觀察、勒戒之保安處分執行完畢，最後1次係於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第47號裁定送觀察、勒戒後，嗣經評估認無繼續施用之傾向，於97年5月29日出所而執行完畢，此後雖有多次因施用毒品案件，遭法院判處徒刑確定，但未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品之時間為109年1月15日及16日，係在被告最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放3年後，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，再施以上開保安處分之處遇，不得為刑事追訴處罰。而檢察官依修正前毒品危害防制條例之規定提起公訴，於109年
4月21日繫屬原審法院，有臺灣苗栗地方檢察署109年4月17日苗檢鑫讓109毒偵249字第1099008566號函可憑，然檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，至欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決，原判決未及適用修正後毒品危害防制條例規定，仍予論罪科刑（判決被告施用第二級毒品，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；施用第一級毒品，處有期徒刑5月；均累犯），依上述說明，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決未適用修正後毒品危害防制條例之規定，仍就被告上開施用第一級、第二級毒品犯行判處罪刑為不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國109年12月14日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其他部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國109年12月14日