裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第1574號民事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第1574號原告騰泰投資股份有限公司法定代理人 林麗玉 訴訟代理人 于巧柔
王曦 被告 許金蓮
陳明霖 上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告陳明霖就被告許金蓮所有如附表所示不動產，所設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣壹佰陸拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳明霖應將前項抵押權設定登記予以 塗銷 。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟零肆拾元由被告平均負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告於民國105年8月17日起訴時，其訴之聲明係記載如附表所示重測前之土地地號及建物建號（見本院卷第8頁），嗣於106年3月31日當庭更正為如附表所示重測後之土地地號及建物建號（見本院卷第82頁至第83頁）。經核原告所為僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，與首揭法條規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張其為被告許金蓮之債權人，惟因被告陳明霖就被告許金蓮所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定如附表所示本金最高限額新臺幣（下同）160萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），致原告以系爭不動產為標的聲請強制執行，而無實益未能受償，則原告因被告間之系爭抵押權所擔保債權範圍存否不明確，致其對被告許金蓮之債權得否實現陷於不安之狀態，且此種不安狀態能以本件確認判決將之除去，依前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
三、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告許金蓮前積欠訴外人臺東區中小企業銀行股份有限公司
（下稱臺東中小企銀）5,366,453元，及自民國91年1月15日起至清償日止，按週年利率9.86%計算之利息，暨自91年2月16日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，並經訴外人臺東中小企銀取得臺灣臺東地方法院91年度訴字第137號民事確定判決，以該確定判決為執行名義，向臺灣臺東地方法院聲請對被告許金蓮為強制執行，經該院以91年度執字第2451號受理後，仍有2,803,262元，及自92年12月19日起至清償日止，按上開利率計算之利息及違約金未受清償（下稱系爭債權），而於93年5月26日核發債權憑證。嗣於94年1月28日訴外人臺東中小企銀將系爭債權讓與訴外人兆豐資產管理股份有限公司，其後該公司於97年8月29日將系爭債權讓與訴外人馬來西亞富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，而該公司於99年8月30日將系爭債權讓與訴外人首映資產管理有限公司，於102年8月15日該公司再將系爭債權讓與原告，並經原告為債權讓與之通知。
㈡原告遂於105年間向本院聲請對被告許金蓮所有之系爭不動
產為強制執行，經本院以105年度司執字第14576號受理，惟因被告許金蓮於88年2月2日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳明霖，致原告無法受償，而拍賣無實益。
㈢又原告既對被告提起確認系爭抵押權不存在之訴，依民事訴
訟法第277條前段及最高法院42年台上字第170號判例意旨，被告自應舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，然被告均未舉證證明上開事實，足見被告間就系爭抵押權所擔保之160萬元債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，被告陳明霖自應塗銷系爭抵押權設定登記。惟被告許金蓮怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，依民法第242條前段規定，自得代位被告許金蓮行使所有權之權利。
㈣為此，爰依民法第242條前段及第767條第1項規定提起本訴
，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告許金蓮請求被告陳明霖塗銷系爭抵押權設定登記等語。
㈤並聲明：
⒈確認被告陳明霖就被告許金蓮所有之系爭不動產，所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告陳明霖應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張被告許金蓮前積欠訴外人臺東中小企銀上開債務，並經訴外人臺東中小企銀取得上開執行名義，向臺灣臺東地方法院聲請強制執行後，仍有系爭債權未受清償，嗣原告經由上開債權讓與輾轉取得系爭債權，遂於105年間向本院聲請對被告許金蓮所有之系爭不動產為強制執行，經本院以105年度司執字第14576號受理後，因被告許金蓮於88年2月2日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳明霖，致原告未能受償，而拍賣無實益之事實，業據其提出貸款轉讓合約、債權讓與證明書、臺灣臺東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表及債權憑證、本院民事執行處105年5月3日士院勤105司執祥字第14576號函、土地及建物登記第一類謄本等件為證（見本院卷第12頁至第28頁、第71頁至第77頁），堪認原告此部分主張，係屬真實。故本件應予審究者在於：㈠原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？㈡原告代位被告許金蓮請求被告陳明霖塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。而上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同。查系爭抵押權為最高限額抵押權，並有存續期間自88年1月1日起至97年12月31日止之約定，此有原告提出之土地及建物登記第一類謄本等件在卷可稽（見本院卷第22頁至第28頁、第71頁至第77頁），則依前揭法條規定及說明，系爭抵押權所擔保之債權已於該存續期間屆滿之97年12月31日確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性。
⒉次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。查被告間就系爭不動產上設定有系爭抵押權，而原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依前揭判例意旨，被告自應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。然被告於本件訴訟程序進行中，經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或陳述，復未提出任何證據以證明上開事實，且依卷內證據亦未顯示系爭抵押權於約定之97年12月31日擔保債權確定期日屆至時有發生任何債權，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告陳明霖塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權仍存在於被告間，且系爭抵押權於97年12月31
日擔保債權確定期日屆至時，已確定無擔保範圍內之債權存在等情，業如前述。則依前揭民法第767條1項中段規定及判決意旨，系爭抵押權之債務人即被告許金蓮自得請求被告陳明霖塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告許金蓮迄今均未為之，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之情事。故原告為保全其債權，依民法第242條前段規定，代位被告許金蓮請求被告陳明霖塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權於97年12月31日擔保債權確定期日屆至時，已確定無擔保範圍內之債權存在，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於債權關係代位行使被告許金蓮所有權人之權利，主張系爭抵押權之存在有妨害其所有權之行使，請求被告陳明霖塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
六、本件訴訟費用額確定為17,040元（即第一審裁判費16,840元、公示送達登報費200元），並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，由敗訴之被告平均負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年6月21日
民事第二庭法官蘇錦秀附表：
┌─┬─────────────┬───┬────┬────┬────┐│土│坐落地號│地目│面積│所有權人│權利範圍││├─────────────┼───┼────┼────┼────┤│地│新北市○○區○○段○○○○號│建│8232.36│許金蓮│10000分│││（重測前：新北市○○區○○││平方公尺││之14│││○○段○○○○段00地號）│││││├─┼────┬────┬───┼───┼────┼────┼────┤│建│建號│門牌號碼│建物坐│主要用│總面積│所有權人│權利範圍│││││落地號│途、建│││││││││材│││││├────┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤││新北市○│新北市○│新北市│住家用│46.23平│許金蓮│全部│││○區○○│○區○○│○○區│、鋼筋│方公尺│││││段0000建│街00巷00│○○段│混凝土│││││物│號（重測│號0樓│000地│造││││││前：新北││號│││││││市○○區│││││││││○○○○│││││││││段○○○│││││││││小段0000│││││││││建號）│││││││├─┴────┴────┴───┴───┴────┴────┴────┤│抵押權設定內容││一、權利種類：抵押權││二、收件年期字號：88年 淡地登 字第023610號││三、登記日期：88年2月2日││四、權利人：陳明霖││五、債權額比例：全部││六、擔保債權總金額：最高限額新臺幣160萬元││七、存續期間：自88年1月1日至97年12月31日││八、清償日期：依照各個契約約定││九、利息（率）：無││十、遲延利息（率）：無││十一、違約金：無││十二、債務人及債務額比例： 陳進棋 ││十三、權利標的：所有權││十四、設定權利範圍：全部││十五、證明書字號：88淡他字第772號││十六、設定義務人：許金蓮││十七、共同擔保地號：茂長段000地號││十八、共同擔保建號：茂長段0000建號│└──────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月21日
書記官林政毅