裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易字第518號刑事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度易字第518號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪浚軒義務辯護人王建宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度少連偵字第35號），本院判決如下：
主文洪浚軒轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪浚軒其餘被訴部分無罪。
事實
一、洪浚軒明知愷他命（又稱K他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於民國99年9月2日（起訴書誤載為8月20日）至同年月30日間某日，在洪浚軒位於屏東縣屏東市○○路108之12號2樓之住處內，無償轉讓摻有未逾量第三級毒品愷他命（重量不詳）之香菸1支予少年郭○賢（83年9月生，真實姓名及年籍資料均詳卷）施用。
㈡、又於99年11月、12月間某日，在洪浚軒上址住處馬路前，欲轉讓其正在施用且已點燃並摻有未逾量第三級毒品愷他命（重量不詳）之香菸1支予少年郭○賢，因少年郭○賢拒絕而未遂。
㈢、復於99年11月、12月間某日，在洪浚軒上址住處內，無償轉讓摻有未逾量第三級毒品愷他命（重量不詳）之香菸2支予少年郭○賢施用。
嗣於100年2月22日經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮指揮內政部警政署刑事警察局偵八隊、屏東縣政府警察局刑警大隊、屏東縣政府警察局內埔分局、臺南市政府警察局善化分局、臺南市政府警察局第一分局、高雄港務警察局刑事課等單位偵辦毒品案件，因而拘提洪浚軒到案而循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據，經查：以下所引用具傳聞證據性質之證據，除證人郭○賢於警詢中所為陳述，經被告洪浚軒及其辯護人，表示為審判外之陳述應無證據能力，而不得採為證據外，其餘卷附具傳聞證據性質之證據，因被告洪浚軒及其辯護人均迄未於本院言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，視為已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。又所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定「犯罪事實」之用，所應具備之格式，此乃因在正當法律程序之刑事審判下，刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，明白揭示證據裁判原則，而證據裁判原則又以嚴格證明為核心，亦即認定「犯罪事實」所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此經大法官會議釋字第582號解釋理由書闡釋甚詳，則無罪判決因未認定「犯罪事實」，當然亦無所謂證據因不符嚴格證明法則，而無證據能力之問題，換言之，證據因無證據能力，而不得作為認定被告犯罪事實之證據，但仍無妨作為認定被告無罪之佐證，以及彈劾其他證據之用。是上開證人郭○賢於警詢中之證言，雖不具證據能力，而不得作為證據使用，有如上述，惟仍非不得作為認定被告洪浚軒無罪之佐證或執之彈劾證人郭○賢、被告洪浚軒陳述之憑信度，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告洪浚軒就上開事實欄犯罪事實一、㈠及㈢部分犯行於偵查及本院審理中坦承不諱，惟矢口否認有何事實欄犯罪事實一、㈡部分犯行，辯稱：伊只有轉讓給郭○賢2次，2次都是在伊家裡云云。經查：
㈠、上開事實欄犯罪事實一、㈠及㈢部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第16頁反面及本院卷第119頁反面），核與證人郭○賢於偵查及本院準備程序中之證述情節大致相符（見偵卷第47頁反面至第48頁正面及本院卷第53頁正反面），因認被告上開犯罪事實一、㈠及㈢部分2次轉讓第三級毒品愷他命予少郭○賢之事實均為真實。
㈡、被告雖辯稱：伊只有轉讓給郭○賢2次，2次都是在伊家裡云云。惟查：證人郭○賢先於偵查中證稱：被告有請過伊4次愷他命，第3次是在99年11月、12月間，在被告家前面馬路，那時伊跟朋友去買飲料，被告看到伊，就請伊
1支K菸等語（見偵卷第47頁反面至第48業正面）；復於本院審理時證稱：伊確定被告有請伊K菸2次，伊在偵查中說4次是因為有2次被告要請伊，可是伊沒有拿，其中
12月份那一次是伊在被告家附近，被告拿K菸點在自己的嘴上，被告拿著點的那支菸給伊，但是伊說伊沒有要吃等語（見本院卷第53頁），酌以證人郭○賢與被告甫於99年9月2日開學後始認識，彼此間感情普通（此據證人郭○賢證述在卷，見本院卷第52頁及第54頁），在證人郭○賢與被告並無仇隙之情形下，證人郭○賢應無誣指被告之理；況證人郭○賢若真有蓄意誣陷被告入罪之情，則證人郭○賢應堅執其於偵查中之陳詞，於本院審理時續為被告確轉讓 其愷 他命4次之證言，而非更正其證言如前所述。
再衡以證人郭○賢就被告當天轉讓愷他命之地點、情節描述綦詳，果非證人郭○賢確歷此節，其當無從為如此之證述，堪信證人郭○賢上開證言為真實。而被告既以其正施用已點燃摻有愷他命之香菸詢問證人郭○賢是否欲施用，並欲將該支摻有第三級毒品愷他命之香菸交與證人郭○賢，被告該等舉止應可認有轉讓第三級毒品愷他命之故意，並已著手轉讓，惟因證人郭○賢未予接受而未遂至明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法持有、轉讓。是被告上開犯罪事實一、㈠及㈢無償轉讓第三級愷他命予證人郭○賢之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；犯罪事實一、㈡部分則係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第5項之轉讓第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告犯罪事實
一、㈡部分已轉讓第三級毒品既遂，容有誤會，惟因其罪名同為「轉讓第三級毒品」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，附此敘明。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。
本件被告上開各次無償轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命，因均無證據證明各次之純質淨重有超過20公克之情形，基於罪疑惟輕之法理，因認被告各次所持有之愷他命純質淨重均未達20公克，因而被告上開各次持有重量不詳愷他命之行為，依上開說明均無處罰之規定，是被告上開各次持有愷他命之行為，均無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題；再滿20歲為成年，民法第12條定有明文，被告為上開各次犯行時甫滿18歲，為未成年人，爰不依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1，一併敘明。再被告就犯罪事實一、㈠及㈢所為犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；及被告犯罪事實一、㈡所為犯行，雖已著手於轉讓第三級毒品行為之實行，然證人郭○賢既未予收受，為未遂，應依刑法第25條第2項之規定，該次犯行得按既遂犯之刑度減輕之。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，仍為上開犯行，惟念其犯後坦承部分犯行，且其年紀尚輕，兼衡其犯罪之情節、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告洪浚軒明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年7、8月間某日許，在屏東縣屏東市○○路旁，無償轉讓摻有未逾量之愷他命（數量不詳）香菸1或2支予少年郭○賢施用等語，因認被告此部分涉有違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分轉讓第三級毒品罪嫌，無非以證人郭○賢之證述為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482號判例意旨參照）。
四、訊據被告堅詞否認有於99年7月、8月間某日轉讓第三級毒品與證人郭○賢之犯行，辯稱：伊係於99年9月開學後才認識郭○賢，在這之前根本不認識郭○賢，不可能轉讓毒品與郭○賢等語，經查：
㈠、證人郭○賢雖於偵查中證稱：被告第一次請伊摻有愷他命的香菸是在99年7、8月間，在屏東市市區剛好遇到被告，被告當時請伊1、2支K菸，當時是暑假輔導開學不久等語（見偵卷第47頁反面）；惟復於本院準備程序中證稱：伊就讀的學校開學之前沒有輔導課，是正常開學等語（見本院卷第52頁反面），可見就被告究於何時有轉讓第三級毒品之行為乙事，證人郭○賢之說詞反覆，則被告是否確有於99年7、8月間轉讓第三級毒品與證人郭○賢乙情即屬有疑。再參以證人郭○賢於本院準備程序中證稱：伊是開學後才認識被告的，被告第一次請 伊愷 他命也是開學後認識被告才有的事等語（見本院卷第50頁反面），而被告與證人郭○賢所就讀之屏東市民生高級家事商業職業學校（下稱民生家商）99年度開學日為99年9月2日乙情，有民生家商教務處回函（見本院卷第67頁）在卷可查，益可證被告辯稱：伊係於99年9月開學後才認識郭○賢，在這之前根本不認識郭○賢，不可能轉讓毒品與郭○賢等語係屬真實，而被告既於99年7、8月間尚未認識證人郭○賢，是被告於99年7、8月間並無轉讓第三級毒品與證人郭○賢之行為至明。
㈡、綜上所述，檢察官所提出之各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，是依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之轉讓第三級毒品犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，既不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第8條第3項、第5項、第17條第2項，刑法第
11條前段、第25條第2項、第51條第5款，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國101年1月17日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官許瑜容法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月17日
書記官歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。