裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第282號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第282號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告薛新民上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第5號中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第18798號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○基於散布未滿18歲之人為性交、猥褻行為影片之犯意，於民國103年6月8日4時44分至同年月11日4時9分許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○○○號住處內，利用電腦設備，自「1.172.114.67」之IP（網際協定位址）連結網際網路，並以「FOXY」點對點分享軟體（可由網路下載資料，同時分享資料傳輸至網路上供不特定用戶群組成員下載之軟體程式），搜尋、下載檔名為「歐美亂倫-幼幼片（變態等級）」（起訴書誤載為「幼幼片-歐美-變態-無毛未成年小妹妹真的干進去ㄝ好緊喔」，應予更正）之成人及未滿18歲之人為性交、猥褻行為之影片（下稱上開影片），並於下載同時上傳上開影片，以此方式散布供其他不特定多數網路使用者自電腦中下載及觀覽。因認被告甲○○涉犯刑法第235條第1項散布猥褻物品、兒童及少年性交易防制條例第28條第1項散布未滿18歲之人為猥褻行為之影片供人觀覽罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院
100年度台上字第2980號判決意旨參照），本案既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之散布未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪，並無處罰過失犯之規定，自須以行為人就其散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係基於故意為之者，即明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，始為本罪之處罰對象。
四、公訴意旨認被告甲○○（下稱被告）涉上開罪嫌，係以證人 陳良溢 、 劉四 評否認下載上開影片之證述及中華電信股份有限公司（下簡稱中華電信）IP申請人資料查詢一份、電腦畫面擷圖26張為主要論據。惟訊據被告固坦承申請並曾使用上開IP，惟堅詞否認犯行，辯稱：伊有下載「FOXY」軟體使用，但並無下載上開影片，伊不知軟體下載後也會上傳等語（見本院卷第37頁）。經查：
㈠103年6月8日4時44分至同年月11日4時9分許間，確有
人使用中華電信「1.172.114.67」之浮動IP位置，透過「FOXY」軟體下載並上傳上開未滿18歲兒童性交猥褻影片一情，有員警使用「FOXY」透過前開IP下載上開影片之電腦畫面擷圖、上開影片翻拍照片共20張（警卷第4至13頁）在卷可查，並經中華電信IP查詢結果顯示：「查詢項目：1.172.114.67，用戶名稱：甲○○，登入時間：00000000：44：28-登出時間：00000000：09：24」等語，亦有上開查詢結果1份附卷（警卷第3頁），且經被告所是認，固堪認定。
㈡被告 固坦認 使用上開IP，惟另稱：伊WIFI○○○區○○路裝
置）雖有設密碼，但有提供給陳良溢、 劉四評 使用，故可能為他人下載等語。而證人陳良溢證稱：自己及太太小孩會使用該WIFI上網等語（見偵卷第17、18頁）；證人劉四評亦證稱：可用該IP上網等語（偵卷第24頁）。足認本案時該IP位置除被告外尚有陳良溢、劉四評等人使用，另本案事發後，經員警於103年7月3日至被告家中察看其電腦使用情形，並開啟「FOXY」軟體檢視，於該軟體下載及檢索紀錄畫面並未察覺上開影片或該檔名存在，此有被告電腦畫面翻拍照片
4張在卷可憑（警卷第14頁），另經原審函詢中華電信該時段使用上開IP網路卡之實體位置（MacAddress），中華電信亦表示無留存紀錄，此有中華電信104年2月3日查詢結果、公務電話紀錄各1紙在卷可查（原審卷第25至27頁），是卷內尚無證據能直接積極證明被告果有透過其電腦下載及上傳上開影片，已堪認定。
㈢證人陳良溢證稱：伊與家中小朋友電腦並無安裝「FOXY」等
語，被告亦稱：就伊所知陳良溢電腦無安裝「FOXY」等語（原審卷第22頁），是被告與陳良溢所述互核相符，堪信陳良溢及其家人電腦內應無安裝「FOXY」，則渠等自無使用該軟體下載並上傳上開影片之可能。
㈣證人劉四評固自承其電腦曾裝有「FOXY」，惟亦否認下載上
開影片，證稱：103年6月8日4時44分至同年月11日4時
9分那幾天伊父親住在加護病房，都在家屬休息區等待通知，因為6月8日是伊父親生日，所以伊印象深刻云云（原審卷第63至66頁），然劉四評為本案利害關係人，若渠果有下載上開影片行為，亦難期待其自行坦認犯行，是劉四評供述是否屬實，自難逕信。再者，經原審函詢義大醫院財團法人義大醫院回覆略以：「病人 劉隆一 （劉四評之父）於103年
6月1日至本院就醫，同年月9日住進本院加護病房接受治療，嗣後病情穩定於同年6月9日轉至普通病房。該病人於加護病房住院期間，家屬僅能於加護病房會客期間（上午10時30分至11時及下午19時30分至20時）進入病房探視病人；至其於一般病房住院期間，家屬照護並無時間限制。」等語，有該醫院104年4月6日函文1紙在卷足參（見原審卷第72-2頁），足見103年6月8日4時44分至同年月11日4時
9分止，證人劉四評同有在系爭網址上登入「FOXY」網業之可能性存在，則該時段使用系爭網址下載「FOXY」軟體使用之人，自非僅有被告一人。
㈤再按FOXY電腦程式軟體，乃係具有繁體中文介面之P2P電腦
程式（按：P2P為Peer-to-Peer之簡寫，即「點對點分散式網路架構」，亦即所有參與其中之角色均係平等互惠，而非傳統主從式架構，在傳統主從架構中，必須有人扮演服務提供者，負責架設HTTP或FTP伺服器提供檔案下載；但在P2P架構中則由所有的使用者直接相互分享，各有所得，各取所需），且使用者一旦下載安裝Foxy電腦程式，其安裝過程會先顯示歡迎畫面，繼而由使用者選擇前開電腦程式之捷徑建立資料夾位置、是否建立快速啟動圖示及桌面圖示，即可依序完成安裝，惟程式中並未告知使用者於安裝該電腦程式後，縱使用者並未勾選分享電腦硬碟或可卸式儲存裝置（例如隨身碟、行動硬碟等）內之資料夾檔案仍提供上傳分享，且無法由使用者取消此項上傳分享，且亦未告知使用者該程式會預設電腦內全數硬碟空間皆為共享資料夾等情，此為本院職務上已知之事實，並有由本院資訊室人員翻拍FOXY程式擷圖、安裝過程電腦畫面之照片擷圖1份、網路維基百科關於FOXY軟體之介紹資料、「軟體部落」網站關於FOXY軟體之介紹畫面擷圖各1份在卷可憑(見本院卷第24-31頁)，是縱被告有使用FOXY軟體免安裝版乙節屬實，該軟體之使用既無須經下載、安裝程序，則於使用該軟體過程中，當更不可能出現關於該軟體上揭強制分享、預設全機分享之告知或警示。以現今網路世界各類應用軟體不斷推陳出新、百家爭鳴之盛況，被告是從事安裝空調工作（見本院卷第37頁反面），既非軟體開發、應用相關科系畢業、其參加網路工程師養成班之培訓亦未觸及P2P或其他應用軟體介紹，且FOXY軟體安裝、使用過程皆未明確告知使用者該軟體會強制分享、全機分享之情形下，被告辯稱伊不知道FOXY軟體會分享系爭檔案乙節，即非全然無據，自尚難遽以被告係系爭網址申請人，即推斷其對於FOXY軟體上揭強制分享之運作原理有所預見，或確有明知下載並分享之情事而為對被告不利之認定。
五、綜上，本案依上揭公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有使用FOXY軟體下載系爭檔案，而分享系爭檔案或遭強制分享予其他FOXY軟體使用者，而有公訴意旨所指之違反兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影像犯行。從而，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有上開被訴犯行，自屬不能證明犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告涉有前揭罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官仍執起訴所據前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國104年7月16日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年7月16日
書記官戴育婷