裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第195號刑事裁定
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第195號抗告人即受刑人 林煥榮 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年12月8日裁定（104年度聲字第4590號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、受刑人即抗告人林煥榮原聲明異議意旨略以：刑法第50條定應執行刑是以諸罪最先犯之罪（即首罪）為基準罪，而視其餘諸罪犯罪日期係於該首罪之裁判確定日之前或之後而定是否得併合處罰，故林煥榮所犯如附表A所示編號1至4共4罪（經臺灣高等法院臺中分院以100年度聲字第2106號裁定定應執行刑15年4月）及如附表B所示編號1至5共5罪（經本院以100年度聲字第2707號裁定定應執行刑10年），合計共9罪，應可定應執行之刑，然臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於104年10月16日以桃檢兆丁100執5541字第090597號函（下稱第090597號函）以略以「...所謂裁定確定前犯數罪，係指首先裁判確定之罪其確定日為基準...（受刑人）所犯其他案件（臺灣高院100年度聲字2707號裁定附表編號1～5之罪，即附表B所示各罪）均係在該裁定附表1（即附表A編號1所示之罪）裁判確定後所犯，即與併合處罰之規定不合...」，惟：
㈠附表B編號3所示之罪犯罪日期載為「91年間～95年11月中旬
某日」，如何可認為係為附表A編號1所示之罪確定日期「95年4月14日」之後所犯，該函內容有顯然錯誤，足以影響諸罪是否併合處罰而需重新聲請定應執行刑之要件。
㈡刑法第50條規定內容涵義，係以諸罪中最先犯之罪（即首罪
）為基準罪，而視其餘諸罪犯罪日期係於該首罪之裁判確定日之前或後而定是否可併合處罰，但該函是以罪先判決確定之罪為基準罪，顯然偏誤。舉例而言，如某人依序犯甲罪、乙罪、丙罪，其中乙罪先判決確定，依上開第090597號函覆說法，即需以乙罪為基準，而丙罪部分雖可用其於乙罪判決確定前或後所犯來決定可否併合處罰，但甲罪顯非乙罪裁判確定後所犯，但亦不能歸為乙罪裁判確定後所犯，則甲罪成為完全無以適處衡定（按：應係指甲罪無法與乙、丙罪定應執行刑之意）之謬誤。刑法第50條並非毫無限制地作為無限延伸至該案犯罪前所犯之罪皆可併合處罰之解釋，否則不僅甲罪得併合處罰，連某人過去所有前科、執行過的罪都得併合處罰再予扣除、重計，豈非沒完沒了，故第090597號函文見解有誤，應重新聲請定應執行之刑。綜觀附表A、B所示共9罪，附表B編號3之罪係91年所犯之罪，自係首罪，而該案判決確定日為98年6月5日，其餘8罪皆在98年6月5日前所犯，自均得併合處罰，檢察官應依此等方式重新聲請定應執行刑等語。
二、原裁定意旨略以：㈠受刑人所犯數罪，有數裁判以上者，係屬受刑人得請求檢察
官聲請法院定其應執行刑問題，此並未涉及檢察官刑罰執行之積極指揮，自無檢察官執行指揮不當可言。準此，林煥榮以其所犯之罪，檢察官未向法院聲請定應執行刑，而聲明異議，本非可取。
㈡又如附表B編號3所示之罪，其確定判決（即本院98年度上訴
字第1460號判決）係認定林煥榮於民國91年間起至95年11月間某日為止持有手槍及子彈，因認其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪（該罪係繼續犯），該判決已明確認定林煥榮之犯罪時間係自91年間持續至95年11月間某日，因該次犯罪時間自不在95年4月14日（即如附表A編號1所示之罪確定日期）「之前」，即不符刑法第50條規定之裁判確定「前」犯數罪之要件，自不得與附表A所示各罪定應執行之刑。
㈢另欲審查所聲請之數罪是否合於一併定應執行刑之標準，必
先找出該各罪中最先「判決確定」的案件，再以該最早判決確定案件的「判決確定日」作為基準，若所有欲聲請定應執行刑的數罪的「犯罪時間」皆在此一「判決確定日」前，方才得以一併定應執行之刑，否則僅能接續執行或分為數個群組分別定應執行刑，此即為刑法第50條第1項所規定「裁判『確定前』犯數罪者，併合處罰之」之意，而非林煥榮所稱以「犯罪時間最先的案件」之判決確定日為基準。
㈣綜上所述，林煥榮非以檢察官執行之指揮為不當提起聲明異
議，並聲請定應執行刑，於法不合，並無所據。從而，林煥榮所為異議及聲請定應執行之刑等事項，尚無理由，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：原裁定如附表B編號3所示槍砲彈藥刀械管制條例之罪，其犯罪日期記載為91年間至95年11月中旬某日，並非完全係於原裁定附表A編號1所示之罪確定日期「95年4月14日」之後所犯，應合於刑法第50條在裁判確定前所犯之罪，得併合處罰之規定。原裁定所認容有疑義，為此提起抗告等語。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例，將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（參照最高法院100年度台上字第4162號判決）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，分別為刑法第50條第1項前段、第53條所明定。上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，故於被告一再犯罪經受多次科刑判決確定之情形，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）。
五、經查：㈠原裁定附表B編號3所示之罪，原審即臺灣桃園地方法院（下
稱桃園地院）及本院均係認定林煥榮係於91年間，在某不詳地點，取得機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號，係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；槍枝管制編號0000000000號，則係仿BERETTA廠93R型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍）及具殺傷力之子彈10顆（均已經試射鑑定），而自斯時起即持有之，並藏放於其位於桃園市○○區○○街○○○號4樓租屋處，復於95年11月中旬某日，將裝有上開槍彈之藍色手提袋1只一併交由同案被告 溫吉正 保管。嗣於96年1月9日15時56分許，始輾轉扣得上開改造手槍2支及子彈10顆，因認林煥榮係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；且林煥榮同時持有前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷等情，業經本院判處罪刑而於98年6月5日確定在案；另原裁定附表A編號1所示之罪，判決確定日期則係95年4月14日各等情，此有上揭刑事判決書及本院被告前案紀錄表各在卷可稽（原審卷第42至49頁；本院卷第19頁反面至20、23、29至41、42至53頁）。
㈡揆諸前揭說明，林煥榮所犯原裁定附表B編號3所示之罪，其
犯罪時間已明確認定係自91年間持續至95年11月間某日始告終了，自非原裁定附表A編號1所示之確定日期（95年4月14日）前所犯之罪，核與裁判確定前犯數罪，得併合處罰之規定尚有不符。
㈢況林煥榮所犯數罪，倘符合有數裁判以上者，係屬其得請求
檢察官聲請法院定其應執行刑之問題，與檢察官執行指揮權之行使並無關聯，亦無何檢察官執行指揮不當之可言，林煥榮據此爭執檢察官未依法聲請合併定應執行刑，而指摘其執行指揮有所不當，尚非有據。
㈣原審同此見解，以林煥榮之聲明異議，自有未合，裁定駁回，並無不合。
六、抗告意旨猶執陳詞，漫為爭執，難認其抗告有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年4月29日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官徐仁豐中華民國105年4月29日原裁定附表A（臺灣高等法院臺中分院100年度聲字第2106號裁定定應執行刑之各罪）┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一級毒品│（施用第二級毒品│（販賣第一級毒品│（販賣第二級毒品│││）│）│）│）│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月，減│有期徒刑4月，減│有期徒刑12年2月│有期徒刑5年│││為有期徒刑3月又│為有期徒刑2月│││││15日││││├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│94年10月底某日～│94年2、3月間某│94.09.21～│94.09.21～│││94.11.10晚上某時│日起～94.11.09晚│94.11.09│94.11.09│││許│上7時許│││├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴│苗栗地檢95年度毒│苗栗地檢95年度毒│苗栗地檢94年度偵│苗栗地檢94年度偵││）機關年度│偵字第51號│偵字第51號│字第4406號、95年│字第4406號、95年││案號│││度偵字第1687號│度偵字第1687號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│苗栗地院│苗栗地院│臺中高分院│臺中高分院││後├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│95年度訴字第81號│95年度訴字第81號│98年度上重更(一│98年度上重更(一││實││││)字第11號│)字第11號││審├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日│95.03.31│95.03.31│99.08.17│99.08.17│││期│││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│苗栗地院│苗栗地院│最高法院│最高法院││定├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│95年度訴字第81號│95年度訴字第81號│99年度台上字第│99年度台上字第││決││││7821號│7821號││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決確│95.04.14│95.04.14│99.12.16│99.12.16│││定日期│││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│苗栗地檢95年度執│苗栗地檢95年度執│苗栗地檢100年度│苗栗地檢100年度│││字第1074號│字第1074號│執字第221號│執字第221號│└─────┴────────┴────────┴────────┴────────┘原裁定附表B（本院100年度聲字第2707號裁定定應執行刑之各罪）┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│5│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│偽造文書│槍砲彈藥刀械管制│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品││條例│（持有第一級毒品│（販賣第二級毒品│││）│││）│）│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月，減│有期徒刑3月，減│有期徒刑5年6月│有期徒刑2年，減│有期徒刑4年│││為有期徒刑2月又│為有期徒刑1月又│，併科罰金15萬元│為有期徒刑1年││││15日│15日│，罰金如易服勞役│││││││，以1千元折算1日│││├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│95年12月7日│95年10、11月間某│91年間～95年11月│95年12月初某日～│95年12月6日││││日│中旬某日│96年1月8日止││├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴│桃園地檢96年度毒│桃園地檢96年度偵│桃園地檢96年度偵│桃園地檢96年度偵│桃園地檢95年度偵││）機關年度│偵字第6288號│字第7124號│字第4776號│字第7124號│字第25683、2593││案號│││││6、25937、2593│││││││8號、96年度偵字│││││││第5778、4776、│││││││10673、7124號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│桃園地院│桃園地院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││後├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│97年度審易字第45│97年度審訴字第│98年度上訴字第│97年度上重訴字第│99年度上重更一字││實││號│3500號│1460號│23號│第35號││審├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日│97年2月27日│98年2月20日│98年5月19日│99年3月9日│99年12月28日│││期││││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│桃園地院│桃園地院│臺灣高院│最高法院│最高法院││定├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│97年度審易字第45│97年度審訴字第│98年度上訴字第│99年度台上字第│100年度台上字第││決││號│3500號│1460號│4968號│1721號││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決確│97年3月24日│98年3月16日│98年6月5日│99年8月5日│100年4月8日│││定日期││││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│桃園地檢97年度執│桃園地檢98年度執│桃園地檢98年度執│桃園地檢99年度執│桃園地檢100年度│││字第5408號│字第4710號│字第7958號│字第11838號│執字第5541號│└─────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┘