裁判字號：最高法院102年台上字第510號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一○號上訴人 吳家誌 選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第六五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一三四三、二九五二、二九五八號，移送併辦案號：同署一○一年度偵字第六四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決附表（下稱附表）編號23部分，依證人即販賣毒品對象 陳清城 於檢察官訊問稱：少年仔（指上訴人）不跟我收錢，新台幣（下同）五百元我丟入他駕駛座車窗等語，足認該部分伊與陳清城並無買賣安非他命之意思合致，應成立藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。原審竟認此部分係犯販賣第二級毒品罪，有適用法則不當之違法。㈡原判決認定伊販賣毒品予 徐嘉宏 部分：①附表編號3，伊於民國一○一年一月十六日偵查時供稱：大約十六時十五分左右交易，原判決犯罪事實卻記載十六時三十分。②附表編號5，徐嘉宏同日在偵查時稱：打電話後半小時左右拿貨，而電話通聯記載：一○○年十二月二十日零時十九分四十三秒，此次交易時間應為同日零時五十分，原判決犯罪事實竟記載為同日一時二十五分。又伊於偵查中稱：交易時間大約當日十九時五十分、交易五百元的安非他命，惟原判決犯罪事實竟記載交易時間為一○○年十二月二十日一時二十五分，交易金額為二千五百元。③附表編號7，伊於偵查時稱： 大胖 （即徐嘉宏）要向我購買二千元的安非他命，惟原判決犯罪事實竟記載交易金額為一千五百元；伊販賣毒品給 蔡文俊 部分：①附表編號15，伊於偵查時稱：交易金額為二千五百元、在台南市安平區荷蘭村汽車旅館旁的公園交易，惟原判決竟記載：交易金額為三千元，在台南市○○區○○路台南地方法院旁。②附表編號16，伊於偵查時稱：在台南市安平區荷蘭村汽車旅館旁的公園交易，惟原判決竟記載：交易地點在台南市○○區○○路台南地方法院旁；伊販賣毒品予 黃榮俊 部分：附表編號10，伊在偵查時稱：黃榮俊買五千元安非他命，惟原判決卻記載交易金額為三千元。伊販賣毒品給 謝文騫 部分：附表編號2，伊在偵查時稱：綽號 武雄 要買五千元安非他命，惟原判決竟記載交易金額為一千元；伊販賣毒品給 周怡君 部分：①附表編號12，伊在偵查時稱：交易對象為綽號 國銘 （男）、交易金額為五百元，惟原判決竟記載交易對象為周怡君、交易金額為一千元。②附表編號13，伊於偵查時稱：沒有交易成功，原判決卻記載交易成功，交易金額五百元。自有判決與證據不符之違誤。㈢伊已自白全部犯行，所犯販賣第二級毒品次數不多，每次數量亦微，僅與毒友間互通有無，販毒圖利獲利不高，犯罪情節與大、中盤毒梟有別，縱依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑後，仍嫌過重，是為鼓勵伊脫離毒品控制之決心及給予自新機會，自有適用刑法第五十九條酌減其刑之必要，原審未依上開規定酌減其刑，裁量權之行使顯違比例原則。㈣原審就伊無償轉讓禁藥甲基安非他命（價值一千二百元，淨重未達十公克）供陳清城施用部分，就毒品之價值及重量部分，未說明所憑之證據與理由，有理由不備之違法。㈤伊所犯轉讓禁藥罪係依藥事法第八十三條第一項論罪，故其沒收手機應不得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，原判決應有適用法則不當之違法。㈥原判決末段適用法條部分，漏未引用藥事法第八十三條第一項，有判決不適用法則之違法云云。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之供述，證人謝文騫、徐嘉宏、黃榮俊、周怡君、蔡文俊、 黃瓊瑱 、 歐陽瑞勇 及陳清城等人之證詞，如附表證據欄所示之通訊監察譯文、指認照片，高雄市立凱旋醫院一○一年四月二十四日濫用藥物成品檢驗鑑定書，扣案甲基安非他命、電子磅秤、三星牌手機、空夾鏈袋，台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於附表編號13部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月，併為從刑之諭知），又維持第一審關於附表編號1至12、14至23販賣第二級毒品論處上訴人販賣第二級毒品共二十二罪刑（均累犯，各處如附表編號1至12、14至23所示之刑）部分，及轉讓禁藥罪刑（累犯，處有期徒刑八月，併為從刑之諭知）部分之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，定應執行之刑為有期徒刑七年，併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。且敘明：⑴上訴人已坦承販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，核與上開證人所述大致相符，且有通訊監察譯文、指認照片，高雄市立凱旋醫院一○一年四月二十四日濫用藥物成品檢驗鑑定書及甲基安非他命、電子磅秤、三星牌手機、空夾鏈袋扣案可證，上訴人之自白與事實相符，可以採信。⑵上訴人轉讓陳清城之甲基安非他命，雖未扣案，惟其價值約一千二百元，且無其他證據顯示上訴人所轉讓之甲基安非他命淨重已達十公克以上，依「罪疑有利被告」之原則，應認上訴人轉讓予陳清城之甲基安非他命，淨重未達十公克以上，應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處，各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。本件上訴人已坦承犯行，原判決綜合全部事證，認定上訴人有上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，並無不合，雖就毒品交易細節之論述，稍有微疵，然於原判決本旨尚無影響。又原判決理由固謂三星牌手機係上訴人所有，且供本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪項下分別諭知沒收等語。惟原判決係駁回上訴人轉讓禁藥部分之第二審上訴，而第一審判決已詳細說明三星牌手機部分係上訴人所有，且供本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用，分別依毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第三十八條第二款規定沒收之，原判決疏未記載，顯係漏載，於原判決本旨亦無影響，由原審裁定更正即可。另原判決理由內已論述上訴人犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，縱於據上論結欄內漏載上開法條，於判決結果並無影響，自無上訴意旨㈠、㈡、㈣、㈤、㈥所指之違誤。㈡刑法第五十九條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決理由已敘明上訴人所犯如附表編號1至23所示各次販賣第二級毒品犯行，均經上訴人自白，減刑後法定刑之最低刑為三年六月以上有期徒刑，已無情輕法重，自無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，係其量刑職權之適法行使，於法並無不合，自無上訴意旨㈢所指之違法。上訴人上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月六日
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